CAPITULO I

FACTORING

1.1. ANTECEDENTES

Se suele decir que el origen del “factoring” puede ser hallado en los prácticos mercantiles de los babilónicos, en la época del código de Hannurabi, aunque- en rigor de la verdad- por perderse estos hechos en la noche de los tiempos, cualquier predicación que se formule sobre ellos podría ser tanto cierta como falsa.[1]

El origen del Modernos Factoring estuvo en las necesidades del tráfico comercial colonial de Inglaterra, Francia y España.[2] En los siglos XVIII y XIX las compañías británicas de la industria textil utilizaban en Norteamérica los llamados “cotten-factors-agents” (agentes comisionistas del algodón), quienes participaban en el almacenamiento y venta del algodón, e incluso en la financiación de esta mercadería.[3]

 

Es, como gran parte de los contratos atípicos mercantiles, de origen anglosajón. El Profesor Eizaguirre sitúa los orígenes de este contrato en la época de la colonización de Norteamérica por el Reino Unido, (colonial Factoring), con los caracteres conceptuales del contrato de comisión. A mediados del pasado siglo, el comisionista cesa en su cometido específico de intermediario de ventas, para dedicarse al cobro de facturas por cuenta del comitente; en otra modalidad, anticipa dinero a cuenta del cobro en el momento de la entrega de la pertinente documentación.

Hacia los años sesenta del presente siglo se introduce en Europa con una modalidad más moderna: la presentación por parte de la compañía de factoring de más servicios, como son: el estudio del mercado, contabilidad, información comercial, etc., en España se introdujeron, hacia los años setenta, concretamente en Cataluña, con la constitución de la <<Internacional Factor Española S.A.>>, de la <<Transfactor S.A.>> y de la <<Heller Factorings Española S.A.>>.[4]

Lo cierto es que el factoring tal como hoy se conoce, nace de la práctica comercial norteamericana y ha adquirido gran aplicación también en Europa occidental, aunque ha ido tomando diferentes matices según el país donde se desarrolle. Así, en Estados Unidos de América la mayoría de las empresas de factoring se dedican con exclusividad a éste y tienen por objeto asumir los riesgos derivados de los créditos por ventas de mercaderías; en tanto en Alemania el objeto principal de esta figura consiste en la asistencia técnica, contable o administrativa que brindan los bancos.[5]

 

1.2. DEFINICIÓN

El tratadista Linares Bretón define el factoring como el contrato en virtud del cual una entidad financiera se obliga frente a una empresa, a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio por venta de mercaderías durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre su importe y a prestar determinados servicios, quedando los riesgos de la contabilidad a cargo de la entidad financiera.[6]

 

Los autores LISOPRAWSKI – GERSCOVICH definen al factoring como aquella operación por la cual un empresario trasmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses) en  favor de su factor.[7]

 

Para FARINA, es una relación jurídica de duración, en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores.[8]

 

1.3. IMPORTANCIA

El Factoring puede proveer dentro de la gama de servicios que presta, la financiación. Esta prestación no esencial se ha visto incrementada como consecuencia de la creciente restricción crediticia, particularmente en aquellos países que sufren reconversiones en su economía. La financiación es un costado ventajoso para la empresa de factoring y para el cliente. Este último cuenta mediante el factoring con una fuente de recursos estable y constante de quien valora su giro de facturación, permitiéndole ingresar fondos que hacen posible al factoreado soportar los plazos de cobro de sus ventas.[9]

 

Es importante recalcar que el factoring es una operación de FINANCIAMIENTO y no de crédito de ahí que se derive su importancia.

1.4. SUJETOS

Los sujetos del contrato de FACTORING son:

1. El cliente o al factorerado; y b) La entidad financiera de facturación o simplemente FACTOR.

 

El cliente es quien vende bienes, transferir una cartera de crédito por cobrar, de esta manera busca ingresos inmediatos a su capital.

 

Como afirma MARTORELL[10] “El factoring es un contrato de financiamiento porque si analizamos los rasgos más salientes de la operatoria bajo estudio, se advierte que ella afecta – básica y primariamente- a los aspectos financieros del cliente que trata con la sociedad de factoring”. Puede ser una personal natural o jurídica.

 

La empresa de factoring o Factor, es una empresa financiera, generalmente un Banco que previa autorización de la ley presta los servicios adicionales. BRAVO MELGAR en lo concerniente al FACTOR, anota que es evidente que se constituye en la entidad que cuenta con recursos financieros, una infraestructura técnica y contable que le permita manejar la cobranza desde la investigación de la solvencia de los clientes hasta su cobranza judicial.

 

1.5. OBJETO

Para entender mejor esta figura debemos señalar que se entiende por objeto. El diccionario CABANELLAS señala que objeto es fin, propósito, empeño, finalidad, intento, objetivo, además afirma que desde el punto de vista del derecho el objeto es el contenido de una relación jurídica.[11]

 

Nuestro sistema jurídico señala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

Así pues el Art. 1102 del Código Civil ha abrazado la tesis según la cual el contrato, una vez cumplida su función de crear la obligación ya generada. En suma, el objeto del contrato es la creación de las obligaciones y el objeto de las obligaciones son las prestaciones que se manifiestan a través de los conductos como dar, hacer o no hacer algo, así como se regularlas, modificarlas o extinguirlas. El objeto de contrato debe ser, pro lo tanto, poner en manos del interesado el instrumento jurídico apto para generar los efectos que él desea obtener. En otras palabras el objeto del contrato se alcanza cuando se producen los efectos que son suficientes para perfeccionarlo.

 

En segundo lugar, señalamos el objeto de las prestaciones que se desprenden de las obligaciones derivadas de esta figura contractual:

 

• Para el factor, el objeto de la prestación consiste en una gama de servicios netamente administrativa. Básicamente, se trata de servicios de gestión de cartera, investigación de clientela, contabilidad y cobranza, pudiendo extenderse también a servicios de garantía en caso que el factor asuma el riesgo de insolvencia de los deudores y de financiación en caso que se hubiere pactado.
• El objeto de las prestaciones a cargo del facturado son los créditos que éste se obliga a ceder al factor, los mismos que pueden estar representados por títulos valores, facturas, recibos, etc., indistintamente. Puede tratarse de créditos vencidos o no, existentes o futuros.
• Como contraprestación a los servicios que se le prestan, el facturado está obligado al pago de una suma de dinero, generalmente en forma de comisión a razón de un tanto por ciento.
• Finalmente, el objeto de la prestación a cargo del facturado puede consistir también en una abstención, lo cual ocurre cuando se pacta la exclusividad del factoring a favor de la entidad financiera. El cliente debe, en esos casos, abstenerse de ceder sus créditos a otras entidades mediante nuevos contratos de factoring.

 

1.6. NATURALEZA JURÍDICA

Con respecto a la naturaleza jurídica del contrato de factoring ROLANDO CASTELLARES[12] a firma que por la pluralidad de negocios jurídicos que contiene, es frecuente que se le asimile y confunda con otros contratos, como por ejemplo con el Contrato de Apertura de Crédito (que es más bien un contrato típico crediticio donde existe un banco acreedor y un cliente deudor, relación que no se da en factoring, pues el banco factor resulta más bien deudor del cliente factorado al tener que pagar los documentos comerciales transferidos por éste, en el factoring el sujeto objeto de calificación crediticia no es el cliente factorado, sino los clientes de éste, en la apertura de crédito el deudor debe devolver el dinero objeto del contrato que no ocurre en el factoring), con el descuento (que también es un contrato crediticio por lo que son válidas las distinciones antes indicadas y, además, en el descuento sólo se admite como objeto del contrato títulos de crédito, mientras que en el factoring puede tratarse de cualquier documento representativo de deuda u obligacional de pago.

 

Sostenemos que no es un contrato autónomo más bien, es un contrato que tiene a relacionarse con distintos tipos contractuales.

Así señala FARINA, que es un contrato que persigue una finalidad económica concreta que no puede ser lograda por medio de algún otro contrato previsto.

 

1.7. CARACTERES JURÍDICOS

El factoring entraña los siguientes caracteres jurídicos

1. Es un contrato “típico” porque actualmente se encuentra regulado por el reglamento aprobado por Resolución 1021-98-SBS, publicados el 3 de octubre de 1998, así como el art. 282º Inc. 8 Art. 221º inc. 10 de la Ley 26702, ley de Bancos.
2. Es un contrato “principal”. A veces es acompaño de contratos accesorios, como pueden ser las garantías personales o reales.
3. Es un contrato “conmutativo”, porque ambos partes conocer el beneficio determinado.
4. Es un contrato “oneroso”, el acto es oneroso, en tanto, cuando hay prestaciones o retribuciones a favor a cargo de cada uno de las partes y existe una relación de equivalencia entre ellas.[13]
5. Es un contrato “complejo”, pues supone una multiplicidad de servicios.
6. Es un contrato de “tracto sucesivo”, de ejecución inmediata porque produce efectos inmediatos a su celebración, es decir las prestaciones son exigidas desde el momento de su celebración, a diferencia de un contrato de ejecución diferida.
7. Es un contrato de prestaciones jurídicas bilaterales recíprocas.
8. Es un contrato formal, así lo señala el Art. 3° del reglamento, el cual dispone que el factoring se perfecciona mediante contrato escrito entre el Factor y el Cliente.
9. Es un contrato que se basa en la cesión de derechos (Art. 1207 CC.) y en las cláusulas generales de contratación.
10. El maestro JOAQUIN GARRIGUEZ[14] sostiene que el contrato de facturación es generalmente, un contrato de adhesión, pues la sociedad de facturación suele tener predispuestos los formularios de contratos con sus condiciones generales que contienen las cláusulas que disciplinan las relaciones entre las partes.

 

1.8. OPERATIVIDAD DEL FACTORING

1.8.1. Los Servicios Administrativos [15]

Cuando una empresa realiza un suministro o servicio a un cliente se suelen generar unas operaciones administrativas que, habitualmente, consisten en:

1. Emisión de la factura.
2. Preparación del documento de cobro.
3. Entrega al descuento o presentación al cobro del documento.
4. Seguimiento del proceso de cobro hasta el vencimiento.
5. Comprobación del cobro.
6. Fecha valoración de disponibilidad.
7. Seguimiento del impagado, en su caso.
8. Política y control de recobro.
9. Tratamiento contable y fiscal de los fallidos.
10. La investigación de la clientela. En ella el factor hace las veces del departamento de crédito del cliente y su mecánica consiste en investigar en forma detallada a los compradores que pretenden adquirir bienes y servicios para de esta manera averiguar si tiene o no solvencia, establecer cuáles son las garantías susceptibles de exigirse, la cronología de los créditos y concretamente el plazo en que deberá efectuarse su pago.

 

1.8.2. La gestión financiera

Otra posibilidad que plantea el uso del factoring es que el usuario pueda disponer del importe de las ventas, anticipando la empresa de factoring su importe antes del vencimiento, siempre y cuando se trate de aquellos clientes y límites objeto de contrato.

 

Así se existió “anticipo” el factor satisfará a la empresa cliente el resto de lo no anticipado, mientras que si no lo hubo, previa detracción de la comisión, los intereses, impuestos y la dotación para el fondo de garantía, le pagará las sumas convenidas.

 

1.8.3. La cobertura del riesgo

Esto apunta en que el FACTOR asume el riesgo de la insolvencia de los deudores, que el factor se haga cargo de la cobertura del riesgo, es decir, asuma el fin de la operación. Esta asunción por parte del cliente del usuario. El aseguramiento de cobro es del 100% del importe de las facturas cedidas. Obviamente, este servicio se establece por las cuantías que factoring y usuario aceptan previa y contractualmente. No siempre el factor asume el riesgo. Esto acontece cuando funciona la modalidad con recurso, en la cual el riesgo corresponde al cliente, contra quien repite el factor en caso que no haya pagado el deudor.

 

1.9. DIFERENCIA DEL FACTORING CON OTRAS OPERACIONES Y CONTRATOS

1.9.1. El Factoring y el Descuento bancario

El factoring se distingue del descuento bancario por cuanto ése es un contrato de tipo netamente Bancario que esta relacionado con una operación de crédito de naturaleza activa. El factoring no es una operación de crédito, sino de financiamiento. Además que en el factoring existe un conjunto de servicios adicionales. “El factor puede brindar similar” pero la diferencia más importante radica en que en el descuento bancario, la institución bancaria no asume el riesgo de la insolvencia del tercero deudor, mientras que en el factoring el factor esta obligado a asumir el riesgo crediticio de los deudores.

 

1.9.2. El factoring y el anticipo bancario.

El anticipo bancario no es más que un caso espacial de apertura de crédito garantizado por una prenda comercial sobre títulos valores o mercadería. Perfeccionado el contrato, el cliente utilizará los fondos puestos a su disposición por la entidad bancaria, dentro de los límites y alcances contratados. Por el anticipo, el cliente tiene una fuente de financiamiento abierta, con la consecuencia obligación de devolver las sumas habilitadas. En cambio en el factoring se produce un desprendimiento de la propiedad de los créditos que constituyen su objeto, por lo que consumada la financiación, la entidad bancaria nada puede reclamar a posteriori al cliente. El factoreado ha dejado de ser deudor de la entidad bancaria una vez operada la venta de las facturas.

 

1.9.3. El factoring y la cesión de créditos

En la cesión de créditos impera el principio general de que el cedente no garantiza la solvencia del deudor cedido. Sin embargo esta responsabilidad puede ser asumida especialmente por el cedente y hacerse responsable de la falta de pago del crédito. Esta excepción al principio general de la cesión de crédito no resulta procedente en el factoring dado que la asunción del riesgo de la insolvencia por parte de la entidad financiera hace a la esencia y naturaleza del contrato.

 

1.9.4. El factoring y el seguro de crédito

Mediante el seguro de crédito se persigue que una compañía garantice no sólo el pago de los créditos protegidos sino también la demora en el pago de los mismo, o sea, que se obtiene una garantía que posibilita al asegurado el cobro del crédito en el supuesto que se considere como incobrable. En otros términos el interesado se cubre del riesgo de no poder cobrar su crédito.

 

Debemos recalcar que la gran diferencia entre el factoring entre los demás operaciones y contratos radica en los servicios adicionales por parte del FACTOR y en otras la asunción del riesgo.

 

CAPITULO II

MODALIDADES DE FACTORING

La legislación comparada así como la doctrina han recogido diversas modalidades de factoring. Nosotros queremos anotar cuatro tipo de factoring, ya que es muy usada en nuestro medio.

 

2.1. FACTORING CON FINANCIAMIENTO

Esta modalidad es constantemente aplicada, en vista de que el cliente por medio de esta modalidad obtiene liquidez, sin tener que esperar el vencimiento de los créditos para hacer caja. Para el factor el beneficio está en los intereses que cobra la financiación.

 

Mediante este contrato llamado credit- cash factoring o discouting factoring, la empresa factorada recibe de la empresa factora el pago inmediato de los cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, percibiendo intereses por este financiamiento.

 

2.1.1. FACTORING SIN FINANCIAMIENTO

LEYVA SAAVEDRA señala que esta modalidad de factoring presenta dos variantes:

En la primera, la empresa factora se obliga a pagar los instrumentos crediticios sólo en la media en que los deudores de la empresa factorada cancelen sus deudas en los plazos establecidos. No asume, en efecto, el riesgo de cobrabilidad de los créditos; o mejor todavía la empresa factora no responde de la insolvencia de los deudores. Se le llama, por tal razón, factoring impropio o con recurso.

En la segunda, la empresa de factoring se obliga a pagar por los créditos adquiridos un importe fijado en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha determinada, independientemente que los deudores paguen o no sus deudas. La empresa factora, en efecto, acepta la transferencia de los créditos con sus respectivos riesgos. Por ello, se le conoce como factoring propio o factoring sin recurso.

 

Al respecto, FARINA sostiene que el factoring sin financiamiento carece de uno de los propósitos concretos que, en nuestra opinión constituye la finalidad del negocio, cual es la obtención por el factoreado de la efectivización inmediata de los créditos cedidos para favorecer la liquidez de su empresa.

 

2.1.2. Factoring con recurso

En este subtipo de factoring, llamado también unechtes factoring, la empresa factora no garantiza a la factorada el riesgo por insolvencia del deudor del crédito.

El factoring será con recurso cuando el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos transferidos por el factorado o cliente, siendo este último quien soporte la eventual imposibilidad de cobro de dichos créditos.

Con respecto al Factoring impropio FARINA dice que el banco –factor vuelve a debitar al cliente el crédito que resulta ser incobrable.

 

Entonces en el factoring con recurso si el deudor cedido no paga o la deuda resulta incobrable, el cliente (FACTORADO) queda obligado ante el FACTOR a cancelar el anticipo otorgado como financiamiento. Asimismo ROLANDO CASTELLARES[16] afirma que aquello no es FACTORING, porque lo desnaturaliza, ya que lo típico del factoring es que el factor asuma el riesgo crediticio a demás que el factoring tiene por objeto liberar al cliente.

 

2.1.3. Factoring sin recurso

Esta modalidad conocida también como echtes factoring, la factora asume el riesgo en caso de insolvencia del deudor de los créditos, no así en el caso que la falta de pago se haya producido por otras causas, a saber mercancía en mal estado, mercadería distinta a la solicitada, servicios no prestados satisfactoriamente.

 

El factoring será sin recurso cuando el factor sume la asunción del riesgo por la cobranza de la totalidad de los créditos transferidos. Como afirma LORENZETTI “La empresa de factoreo asume el riesgo de la incobrabilidad, sin recurso de recupero contra la empresa cedente. En este caso se hace una transferencia pro soluto.

 

FARINA sostiene que el elemento de la compra de los créditos se falla especialmente destacado, ya que el cliente ni siquiera debe responder por la bondad de los créditos de que se hace cargo el factor, por ello, en este caso se habla, además de las funciones financiera y de prestación de servicios, de una función de seguridad para el factoreado, puesto que el banco libera al cliente del riesgo que pudiera representar la falta de voluntad o de capacidad de pago de su deudor.

 

Tradicionalmente el factoring  ha sido concebido como un instrumento que tiene por fin eliminar el riesgo de la venta al crédito, en la medida que el factor además de asumir los créditos del cliente, corre con los riesgos derivados de la cobranza, no existiendo la posibilidad de que accione contra aquél en caso de falta de pago de los créditos. Ello a veces conlleva al factor a contratar un seguro de riesgo que los proteja frente a esta eventualidad. En concordancia con ello, URÍA y MENÉNDEZ afirman, que la entidad de factoring asume el riesgo  crediticio, satisfaciendo al cliente el importe de aquellos creditos que se hayan convenido y que resulten impagados o fallados.

 

CAPITULO III

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FACTOR Y DEL CLIENTE

 

La celebración de un contrato produce el nacimiento de un conjunto de derechos y obligaciones entre las partes contratantes, esto es, nace entre ellos una relación jurídica patrimonial, algunas veces de naturaleza recíproca, como en el caso de los  contratos de cambio, en los que las obligaciones de una son los derechos de la otra. Este reglamento de derechos y obligaciones adoptado por las partes es lo que se conoce en la doctrina y jurisprudencia como el contenido contractual.

 

LISOPRAWSKY y GERSCOVICH señalan a este respecto que dentro del contexto de amplia libertad contractual en que se desenvuelve el contrato de factoring, es innegable que la práctica negocial – tal como lo anticipamos- ha llevado a cierta tipicidad comercial que se refleja en los formularios de adhesión que utilizan las empresas del rubro.

 

3.1. DERECHOS DEL FACTOR

1. Uno de los principales derechos del factor, que surge de la firma del contrato, es que la transferencia de los instrumentos de crédito, efectuada en propiedad, quede asegurada en su favor dentro de los plazos establecidos en el contrato.
2. Realizar todos los actos de disposición con relación a los instrumentos adquiridos (títulos de crédito adquiridos) de la empresa factorada o cliente (Art. 7 inc. 1 del reglamento).
3. Cobrar la comisión y gastos por los servicios complementarios o adicionales acordados en el contrato, así lo establece el Art. 7 inc. 2 del reglamento al señalar que el factor tiene derechos a “cobrar una retribución por los servicios adicionales que se hayan brindado”.
4. Exigir la colaboración de la empresa factorada, por ejemplo cuando se haga necesario contar con la información relacionada con el crédito otorgado a los deudores cedidos.
5. Aceptar o rechazar algunos instrumentos de crédito. La empresa factora acostumbra rechazar los créditos cuando no se ajustan a lo establecido en el contrato de factoring (exceso de riesgo, plazo de cobro, superior, deudor no calificado, etc.).
6. Solicitar los libros y los estados contables y financieros de la empresa factorada para comprobar la liquidez de la misma y el cumplimiento de todo lo pactado con relación a los deudores cedidos.
7. Resolver el contrato en caso que se produzca alguna de las causales de incumplimiento expresamente establecidas en el contenido contractual, previa notificación a la empresa factorada.

 

3.2. OBLIGACIONES DEL FACTOR

1. El factor esta en la obligación de adquirir los instrumentos de crédito de acuerdo a las condiciones pactadas en la celebración del contrato (art. 8° inc. 1 del reglamento).
2. Brindar los servicios adicionales pactadas en el contrato (art. 8° inc. 2 del reglamento) FARINA nos dice que en efecto, el factor puede, además brindar al cliente (factoreado) otros servicios accesorios que, aunque no hacen a la naturaleza del contrato, pueden resultar de utilidad para el factoreado.
3. Pagar al cliente por los instrumentos (títulos de crédito) adquiridos (art. 8 inc. 3 del reglamento). Pues al respecto si se trata de un contrato de factoring con financiamiento, el factor al momento de adquirir los instrumentos crediticios esta obligado a otorgar un anticipo al cliente, creando así una operación de financiamiento de los contrario, si se celebra un contrato de factoring sin financiamiento el factor solo estará obligado a cancelar al cliente las facturas, letras o documentos por cobrar, que hayan sido cobrador o sea conforme los deudores cancelen los documentos el factor también pagara el monto acordado al cliente.
4. Asumir el riesgo crediticio de los deudores (art. 8 inc. 4 del reglamento) esta obligación es, igualmente, básica en la estructura contractual del factoring, ya que libera a la factorada de las nocivas consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento del deudor por esta puntual causa: la insolvencia.
5. Llevar la contabilidad de las ventas de la empresa factorada, así como la cuenta corriente de los créditos y débitos surgidos como consecuencia de las recíprocas obligaciones de las partes contratantes.

 

3.3. DERECHOS DEL CLIENTE

1. Exigir el pago por los documentos transversos en el pago establecido y conforme a las condiciones pactadas en el contrato de factoring (art. 10 inc. 1).
2. Ceder o transferir los instrumentos de crédito de conformidad con lo establecido en el contrato.
3. Resolver el contrato cuando la empresa factura incumpla con alguna de sus obligaciones o prestaciones.

 

3.4. OBLIGACIONES DEL CLIENTE

1. Garantizar al factor la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de celebrarse el contrato de factoring (art. 11 inc. 1 del reglamento). El cliente tiene la obligación de garantizar al factor, que el cliente es el único y legitimo titular de los créditos por cobrar, los que son o serán legítimamente transmisibles y no sujetos a embargo ni a ninguna otra carga a favor de tercero, igualmente el cliente debe garantizar que los créditos cedidos son líquidos y exigibles a su vencimiento y sobre todo que este vigente es decir que el derecho de cobra no haya prescrito o caducado de lo contrario sería una estafa y el factor puede valerse de la legislación penal y accionar en contra del cliente. Téngase claro que el cliente sólo esta en la obligación de garantizar la titularidad y legitimación de los títulos cedidos frente al factor, más no tiene la obligación de garantizar la solvencia al deudor cedido. [17]
2. Transferir al factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley.
3. Notificar la realización del factoring a sus deudores, cuando sea el caso.
4. Recibir los pagos que efectúen los deudores y transferidos al factor, cuando así lo haya convertido con este.
5. Informar al factor y cooperar con este para permitir la mejor evaluación de su propia situación patrimonial y comercial, así como la de sus deudores.

Permitir a la empresa factora la verificación de su estado contable y financiero para una mejor evaluación de su propia situación patrimonial, y la de sus deudores.

1. Proporcionar toda la documentación vinculada con la transferencia de instrumentos (art. 11 inc. 6 del reglamento), ósea que el cliente esta obligado a poner en disposición del factor todos los documentos relacionados con la transferencia de los instrumentos de crédito, llámese facturas, letras, etc.
2. Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos (art. 11 inc. 7 del reglamento) naturalmente en todos los casos la empresa de factoring percibe el porcentaje convenido por la gestión del cobro, gastos de financiación, premio y de los servicios adicionales señalados en el contrato.

 

4.8. EL CONTRATO DE FACTORING Y EL DERECHO BANCARIO

El banco presenta diversas modalidades de operaciones y servicios pero para que los bancos puedan realizar operaciones necesitan la matriz, la base de la teoría general de los contratos de aquí se desprende los contratos bancarios, por ejemplo, el contrato de fideicomiso, el contrato de arrendamiento financiero, el de tarjeta de crédito, etc., el contrato de factoring es un contrato típico bancario, pero la ley de bancos (Ley N° 26702) señala que es una operación bancaria. Así lo establece el artículo 221° inciso 10…. “Realizar operación de factoring” sin embargo no es posible establecer una identidad entre ambas figuras el contrato bancario es la expresión jurídica de la operación bancaria. Por tanto, todo contrato de este tipo versa sobre un negocio bancario; y en la medida en que estas operaciones sólo pueden ser realizadas por instituciones bancarias, necesariamente una de las partes del contrato siempre será un banco. De este modo, combinando los elementos objetivos y subjetivos de esta operación, diremos que hay contrato bancario cuando una de las partes sea un banco y, concurrentemente, cuando dicho contrato tenga como contenido una operación bancaria de cualquier tipo.

 

Nosotros concordamos con el Dr. ROLANDO CASTELLARES[18] al afirmar que el factoring es una operación bancaria neutra porque no es una operación de crédito, por lo tanto no es una operación activa, ni pasiva, además que en el contrato de factoring se pueden establecer servicios adicionales por parte del factor como estudio de mercado, servicio de Marketing, organizar el departamento de venta etc, pues este queda a criterio del cliente quien puede tomarla o no tomarla, todo lo contrario lo que es una operación de crédito, en la cual se pueden cobrar los intereses pactados y no los servicios adicionales como es las operaciones neutras o de servicio y sobre todo que el factoring es una operación de financiamiento donde el factor asume el riesgo crediticio de los deudores cedidos y libera al cliente, a diferencia de la operación de crédito donde aquel que adquiere el crédito queda obligado y es responsable por el crédito solicitado, más los intereses pactados, la mora, cláusula penal y todo lo relacionado con el incumplimiento del contrato.

 

Con relación a las operaciones activas de crédito. JOAQUIN GARRIGUEZ señala que los contratos son “Negociantes de crédito”, que median entre los que necesitan dinero para sus negocios y los que están dispuestos a desprenderse  de su dinero para colocarlo ventajosamente. Son, por tanto, mediadores en el mercado de capitales, que dan a crédito el dinero que ellos recibieron también a crédito. Las operaciones de crédito son inherentes a toda actividad bancaria.

 

En suma, el Dr. ROLANDO CASTELLARES [19] precisa que ha quedado demostrado que la actividad bancaria tiene como columna vertebral la actividad crediticia o de intermediación en el mercado de crédito, captado los ahorros del público y colocándolos a los agentes necesitados del mercado; actividad ésta que va acompañada de otras que más bien constituyen su complemento, aun cuando en muchos casos la rentabilidad obtenida por estas últimas resultan superiores a las provenientes estrictamente de la diferencia de las tasas activas y pasivas de interés provenientes de las operaciones crediticias, para confirmar lo cual basta analizar el balance de cualquier empresa bancaria moderna. Y esto, debido a que las operaciones crediticias –a diferencia de los servicios financieros- conllevan riesgo de sufrir pérdidas al acreedor.

 

4.9. TERMINACIÓN DEL CONTRATO

La terminación del contrato de factoring se produce por las causales señalados en nuestro Código Civil sea por razones naturales o normales: como el vencimiento del plazo, la culminación del objeto contractual, fallecimiento de la persona natural, etc., así como las causas anormales, como son el incumplimiento de las obligaciones asumidas, la declaración de quiebra de cualquiera de las partes o la disolución de las mismas.

 

4.9.1. TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

El contrato de factoring termina normalmente por vencimiento del plazo establecido en el propio contrato, es decir, a los 12, 24, 36 o más meses, según lo hayan establecido las partes contratantes. Transcurrido este plazo, la empresa factora y la factorada quedan en libertad de prorrogar o de celebrar un nuevo contrato, bajo los mismos términos o estableciéndose nuevos.

También concluye el contrato de factoring una vez alcanzado el objeto contractual, como por ejemplo, cuando ambas partes (factor y cliente) lleguen al objeto económico de satisfacer sus necesidades, el monto fijado en el contrato.

El fallecimiento de cualquiera de las partes extingue el contrato, pero el tercero (deudor cedido) tiene que cumplir una obligación ante el factor y si este deudor fallece, corresponsal, estados la obligación a sus herederos, aplicándose las normas de derechos de sucesiones (art. 660° y ss del CC).

 

4.9.2. TERMINACIÓN ANORMAL

La invalidez de un acto se produce por la falta o por el vicio de un elemento esencial, constitutivo  o intrínseco del negocio. La ausencia de un elemento esencial o el vicio intrínseco de él producen una carencia de efectos. El juicio sobre la inexistencia o insuficiencia de un elemento o de un requisito necesario para la producción de efectos jurídicos determina la invalidez del acto; de allí que, con atinada terminología, se hable de una carencia actual de efectos, a propósito de nulidad, y de una carencia virtual, a propósito de la anulabilidad del acto jurídico.

 

– Resolución del contrato por incumplimiento

Resolución explica MESSINEO significa la extinción de un vínculo contractual válido como consecuencia de un evento sobreviniente, o de un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de un modo altere las relaciones entre las partes tal como se habían constituido originalmente o perturbe el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de manera que éste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto, aquella composición de intereses cuya expresión constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al celebrarlo.

En otras palabras, el incumplimiento del contrato de factoring, sea por la factora o la factorada, quiebra el sinalagma funcional, la base objetiva del contrato, y por ello el ordenamiento jurídico permite a la parte que ha cumplido con su prestación provocar el retorno a la situación ante contractum.

 

-Resolución expresa del contrato

La cláusula resolutoria expresa es la estipulación por medio de la cual una de las partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte contractual. Esta cláusula es insertada en el contrato con el fin de dotar, con anticipación, de un instrumento eficaz de tutela frente a uno o más incumplimientos específicos. En efectos, la cláusula se formula de modo tal que prevenga la resolución automática del contrato en caso que una o más obligaciones sean incumplidas o sean cumplidas de manera diferente a lo establecido.

 

Este parecer ha sido recogido por el legislador peruano de 1984 al regular esta figura. Prescribe el artículo 1430 del Código Civil: <<Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra parte que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

 

Con la inclusión de una cláusula resolutoria expresa en el contrato de factoring, tanto la empresa factora como la factorada han querido otorgar una especial importancia a una determinada violación del compromiso contractual; esto explica el porqué se prescinde de cualquier evaluación y decisión del juez sobre la gravedad del incumplimiento expresamente previsto en el contrato.

La resolución a que nos estamos refiriendo tiene que haber sido convenida en forma expresa y, con fines de seguridad jurídica, la prestación que se incumple debe haber sido establecida con la mayor precisión posible, así cualquier perjudicado (factor o cliente) pueda valerse de dicha cláusula.

Por último, este es uno de los medios contractuales más eficaces para lograr que se ejecuten las obligaciones, pues funciona de modo automático y no es necesario que el perjudicado por el incumplimiento recurra al poder judicial por ejemplo el incumplimiento de algunas de los causales previstas en el contenido contractual.

 

5.2. VENTAJAS DE CONTRATO DE FACTORING

PARA EL CLIENTE

La principal ventaja para el cliente es que recibe dinero líquido (financiamiento) antes de su vencimiento de dichas letras, facturas, documentos por cobrar, etc.

Según CASTELLARES[20] logra seguridad en unas ventas, gracias a los principios de unidad y universalidad que rigen este contrato, consistente en la obligación del cliente factorado en transferir la totalidad (universalidad) de sus facturaciones a un solo (unidad) factor.

Convierte en ventas al contado sus ventas a crédito, sean estas a corto o mediano plazo, dándole la máxima movilización de la cartera de deudores, lo que importa indubitablemente una mejora en su liquidez.

La mayor liquidez que supone el anticipo de fondos que el factor puede efectuar con cargo a los créditos que el cliente le ha cedido. De esa manera, este último puede, en realidad, vender a crédito cobrarlo al contado.

Se libera de toda obligación frente al factor, en caso que el deudor cedido no cancele o pague los títulos de crédito.

 

PARA EL FACTOR

El factor se beneficia, porque no necesita otorgar un crédito, sólo una operación de financiamiento, pues lo que recupera en el futuro es mayor que el desembolso original, disminuyendo así el riesgo.

 

1. También el factor se beneficia con la ampliación de la gama de servicios que presta a sus clientes, lo cual determina una mayor rentabilidad a través de los comisiones e intereses cobradas.

 

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

 

• ARIAS – SCHREIBER PEZET, MAX y GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2001) La técnica contractual III. Lima, Gaceta Jurídica Editores.
• ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2000). Contratos Modernos. Lima, Gaceta Jurídica Editores.
• BEAUMONT BALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando (2000) Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, Lima Gaceta Jurídica.
• BRAVO MELGAR, Sidney Alex. (1998). “Contratos Modernos Empresariales”, Tomo I. Lima, Editorial San Marcos.
• CABANELLAS, G. (1974). Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L.
• CASTELLARES AGUILAR, Rolando (1999) En separata de Derecho Bancario y Financiero, Asociación de Bancos del Perú, Lima.
• CASTELLARES, Rolando, “La Factura Conformada” en AA. VV., Estudio sobre títulos valores, separata de Gaceta Jurídica, T. 59, Lima 1998.
• CASTELLARES AGUILAR, Rolando, Entrevista  En banco de Crédito del Perú, el día
• 2-09-02.
• CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRAN ALANDETE, Teresa (1996). Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos.I. Barcelona, J.M BOSCH Editor. S.L.
• ENNECCERUS, LUDWING (1954). Tratado de Derecho Civil, II 1°  Derecho de las Obligaciones. Barcelona, Casa  Editorial Bosch.
• FARINA, Juan M. (1997). Contratos Comerciales Modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea.
• FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos (1988). Derecho de las Personas. Lima, Editorial Griyley.

 

[1] MARTORELL, Ernesto Eduardo (1999) Tratado de los Contratos de Empresa, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 445.

[2] Los exportadores ingleses, para superar las complicaciones del trasporte, la distancia y la ignorancia acerca del mercado colonial americano, así como el tiempo y la inseguridad acerca del cobro, utilizaron los servicios de representantes – depositarios en los centros de destino, quienes operaban como depositarios comercializando las mercaderías con el nombre de “factors”. De ese esquema inicial pasaron a convertirse en consejeros, garantes de las operaciones y financiadores a través de anticipos. A cambio de ello el factor gozaba, en garantía de su crédito, de un privilegio sobre las mercaderías que conservaba en sus depósitos. (LISOPRAWSKI y GERSCOVICH (1997) Factoring. Buenos Aires, Ediciones Depalma, p.5)

[3] LISOPRAWSKI y GERSCOVICH (1997) Factoring.  Buenos Aires, Ediciones Depalma, p.5

[4] CHULIÁ VICENT, Eduardo y Beltrán ALANDETE, Teresa (1996). Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. T.I. Barcelona, J.M BOSCH Editor. S.L. p. 25.

[5] FARINA, Juan M. (1997). Contratos Comerciales Modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea. p. 553.

[6] Samuel LINARES BRETÓN, Citado por BRAVO MELGAR, Sidney Alex (1998). Contratos Modernos Empresariales. Lima Tomo I, Editorial San Marcos Lima.

[7] LISOPRAWSKY, Silvio V. y GERSCOVICH, Carlos G. (1997).  Factoring,  Ediciones Depalma, Buenos Aires p. 15-16.

[8] FARINA, Juan M. (1997). Contratos Mercantiles Modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea p. 552.

[9] LISOPRAWSKI y GERSCOVICH (1997). Factoring. Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 17.

[10] MARTORELL, Ernesto Eduardo (1949). Tratado de los Contratos de Empresa. T.I Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 458.

[11] CABANELLAS, G. (1974). Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L. p. 71.

[12] Publicado en: Diario Oficial El Peruano, el 03-12-96. p. 8-13

[13] LEYVA SAAVEDRA, José (2001) Factoring. V. III. Lima, Legal Book’s, Editores p. 115.

[14] GARRIGUEZ, Joaquín (1993) Curso de Derecho Mercantil, T. IV. Colombia, Editorial Tenis, p. 130.

[15] VILLACORTA CAVERO, Armando (2001) Productos y servicios financieros operaciones bancarias. Lima,  Pacífico Editores, p. 420.

[16] ENTREVISTA A CASTELLARES AGULAR, Rolando, En banco de Crédito del Perú, el día 2-09-02.

[17] Es por ello que algunos Bancos al momento de celebrar el contrato de Factoring, bajo una cláusula. Obligan al cliente a que declare, y baje su responsabilidad, que él es el único titular del derecho al crédito, a esto se le llama Declaración Jurada.

Art. 179º de la Ley de Bancos (Ley Nº 26702) “Toda información proporcionada por el cliente a una empresa del sistema financiero o del sistema de seguros tiene el carácter de declaración jurada.

Quién valiéndose de información o documentación falsa sobre su situación económica y financiera, obtiene de una empresa de los sistemas financiero o de seguros, una o más operaciones de crédito, directas o indirectas, incluido el arrendamiento financiero o la prórroga o refinanciación de tales operaciones, queda sujeto a la sanción establecida en el primer párrafo del artículo 247º del Código Penal.

Sin perjuicio de la sanción penal a que se alude en el párrafo anterior, la empresa está facultada, para resolver el respectivo contrato o dar por vencidos todos los plazos pactados, procediendo a exigir la ejecución de las garantías correspondientes.

El deudor de una empresa del sistema financiero no puede realizar acto de disposición a título gratuito de sus bienes, sin previa comunicación escrita a la empresa acreedora. Los actos a título gratuito u oneroso que revistan el carácter de simulados, serán ineficaces de conformidad con lo establecido en el artículo 219º inciso 5) y 221º inciso 3) del Código Civil, según corresponda.

El acreedor puede ejercer el derecho a que se refiere el artículo 1219º, inciso 4) del Código Civil”.

[18] CASTELLARES AGUILAR, Rolando, entrevista en el Banco de Crédito del Perú, el día 02-09-02

[19] CASTELLARES AGUILAR, Rolando (1999) En separata de Derecho Bancario y Financiero, Asociación de Bancos del Perú, ASBANC. Lima, p. 55.

[20] PUBLICADO en: “Diario Oficial el Peruano”, el  03-12-93.  p. B –13.