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LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA E INTERNACIONAL

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La inseminación artificial y la fertilización in vitro en el Perú.

En nuestro país ocurre, como en otros latitudes, que los avances de la tecnología se adelantan al Derecho. Así, Fernández Sessarego apunta que:”..es de esperar que, ante una realidad inocultable, los juristas de nuesto país estudien la delicada problemática de los inseminación y fecundación artificiales a fin de otorgarle, cuando fuese oportuno, un tratamiento normativo concorde con los valore jurídicos y las exigencias ético-sociales”.

En nuestro país, desde 1985, según informó un diario de nuestra capital, en el Hospital “Edgardo Rebagliati”, se han estado ensayando técnicas de fecundación artificial, habiendo resultado muy positivos los estudios preliminares realizados, que fueron dirigidos por la gineco-obstreta doctora Francisca Díaz Boza.

El 27 de febrero de 1989, los diarios locales publicaron una noticia que conmocionó a la ciudadanía: el nacimiento de “la primera niña probeta peruana”.

Su nombre es Victoria. Llama poderosamente la atención que, pese a que la fecundación in vitro homóloga que: “Origino” a Victoria, se realizó en Bogotá, bajo la dirección de la Doctora Elkin Lucena, se hable de un bebé probeta “made in Perú”, cuando la única intervención que se tuvo acá fue la de supervisar la gestación y el alumbramiento que estuvo a cargo del doctor Juan Coyotupa Vega, los cuales en nada difieren de la gestación y alumbramiento producto de las normales relaciones sexuales.

Es más, antes del nacimiento de Victoria, vio la luz por primera vez el niño Arrieta Noriega, el 3 de enero del mismo año, producto de una fertilización in vitro practicada por el ginecólogo cajamarquino Pedro Rojas en el “IVF Australia Program AT United Hospital”, con sede en Nueva Cork, EE.UU. El alumbramiento se practicó en el país, por un equipo médico encabezado por Enrique Villanueva Guibovich y Nelly Benvenuto.

Estas noticias, como se observa, no se pueden entender como antecedentes válidos de prácticas de fertilización in vitro en el Perú. Sin embargo, en la actualidad, se están llevando a cabo en nuestro país técnicas de inseminación artificial y fertilización in vitro, homólogas y heterólogas, en diversos centros de fertilidad de nuestra capital, que solo quedan en el secreto profesional, pese a su rotundo éxito.

Es así que el 10 de setiembre del 2001, se realiza un proyecto del Ley por parte del congresista Iván Oswaldo Calderón, mediante el cual hace referencia a todo lo correspondiente a las técnicas de reproducción asistida, a continuación, mostraremos los fundamentos del proyecto, así como también todo lo propuesto por el congresista:

Proyecto de Ley N° 00685

Fundamentos:

Es importante señalar que dentro de la doctrina jurídica consultada existe casi un consenso en señalar que, las técnicas de reproducción humana asistida (TERAS), son aquellos métodos que sirven para suplir la infertilidad en los seres humanos, ofreciéndoles la esperanza de poder tener descendencia.

Hay que destacar que la revolución en el ámbito mundial, en cuanto a las técnicas de reproducción humana asistida, se produjo con el descubrimiento de la fecundación “in vitro”. Con la aparición desarrollo y perfeccionamiento de ésta técnica se produjo ciertamente un cambio cualitativo en la realidad. A partir de entonces son posibles hechos sin precedentes: la fecundación del óvulo puede hacerse en un tubo de ensayo, fuera del claustro materno, cabe distinguir desde entonces entre maternidad genética y maternidad gestacional; es posible disponer de embriones alojados en una probeta, aparece la técnica de congelación de embriones y se abren las puertas a experimentos y manipulaciones sobre el ser humano desde el momento mismo de la fecundación.

Mientras el óvulo se escondía en el aparato reproductor femenino, el embrión que es un ser vivo de la raza humana venía naturalmente protegido. Su salida de aquel recinto para encontrarse con el esperma masculino en la probeta, ha significado una verdadera revolución para la genética y el derecho.

Debemos tener en consideración que en el ámbito mundial, en el año 1,978 nació en Inglaterra la primera niña proveniente de una fecundación “in vitro” y en nuestro país desde hace aproximadamente una década, biólogos y médicos vienen aplicando con éxito clínico técnicas de reproducción humana asistida, tales como la inseminación artificial homóloga y heteróloga, la fertilización “in vitro” con transferencia de embriones (FIVTE), la transferencia intratubaria de gametos (GIFT) y últimamente la inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI).

Como era previsible la problemática ética planteada por la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida fue estudiada primero en países europeos, por médicos, biólogos y científicos. Pero al poco tiempo la comunidad científica y la sociedad en general, se volvieron hacia los juristas en demanda de soluciones jurídicas a la problemática legal planteada por el uso de las técnicas de reproducción humana asistida.

Es importante señalar que los avances científicos casi siempre se adelantan al derecho, que se demora por lo general en otorgar una solución jurídica a los problemas planteados en la praxis. Esta falta de sincronía entre la ciencia y el derecho, origina un vacío jurídico respecto de problemas concretos con repercusiones de naturaleza civil y penal.

Así tenemos que las técnicas de reproducción humana asistida nos plantean problemas legales con respecto a: ¿Quiénes serían las posibles usuarias de las técnicas?, el status jurídico del embrión “in vitro”, la filiación, la inseminación artificial, la fecundación “In vitro”, el embarazo “post mortem”, el embarazo por sustitución, los bancos de semen, la crioconservación de embriones y la investigación y experimentación sobre embriones humanos.

Asimismo es importante señalar que en esta carrera de saber y de poder aparece un cuestionamiento, ya que para cambiar al hombre hay que experimentar con el hombre.

Los fundamentos científicos de éstas novedosas tecnologías, la caracterización de los bienes jurídicos en juego, así como el rol que le corresponden tanto a la ética como al derecho en éste complicado escenario, han sido las premisas en las cuáles se basa la “ratio legis” de la presente ley.

Finalmente es necesario señalar que ésta ley no pretende abarcar todas las implicancias jurídicas relacionadas a la utilización de las técnicas, sino más bien orientar las grandes líneas de interpretación legal, ya que somos conscientes que a futuro el avance vertiginoso de la ciencia y la tecnología nos plantearán nuevos problemas éticos y jurídicos.

 

Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislación Nacional

La legislación comparada que regula las técnicas de reproducción humana asistida en países como por ejemplo España, Suecia, Alemania, Francia, Inglaterra es a veces contradictoria. Pudiendo apreciarse dos tendencias legislativas claramente marcadas: aquella que da prevalencia al desarrollo técnico y la otra que protege a la persona humana.

En el Perú no existe un ordenamiento jurídico especializado que regule las técnicas de reproducción humana asistida, al revisar la legislación nacional encontramos artículos dispersos en diversas leyes, como por ejemplo:

La Ley de propiedad industrial (Decreto Legislativo Nº 823), que señala en su artículo Nº 28, inciso d) que no serán patentables las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo.

El Código de los Niños y Adolescentes (Decreto Ley Nº 26102), establece en su artículo primero que todo niño y adolescente tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.

La Ley General de Salud ( Ley Nº 26842) indica en su artículo Nº 7 que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestacional recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Como podemos percibir en nuestro derecho positivo carecemos de una normatividad que regule el avance de la genética y su influencia sobre las relaciones sociales. Si bien existen de manera dispersa algunos artículos sobre la materia, éstos son por demás insuficientes para dar efectiva protección jurídica al sujeto de derecho.

En éste sentido es de vital importancia contar con una legislación acorde que regule los avances de la genética en beneficio del ser humano, sobre la base de protección al embrión y a las personas que recurren a las técnicas como beneficiarias.
Es importante señalar que la presente ley busca unificar en un texto normativo especializado la problemática jurídica relacionada al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.; manteniendo el criterio personalista que emana de nuestro Código Civil.

Análisis Costo Beneficio

En nuestro país desde hace aproximadamente una década se realizan las técnicas de reproducción humana asistida, a pesar de ello no existe un cuerpo legal orgánico y sistemático que regule el desarrollo de la genética y su influencia en las relaciones sociales.

Siendo así que la falta de un ordenamiento jurídico especializado en nuestro país ocasiona una desprotección no sólo en la persona humana sino también en la familia y en la sociedad en general.

En la actualidad son los médicos y biólogos de las diversas Clínicas de Fertilidad de nuestro país quienes en base a criterios éticos personales, realizan sin ningún tipo de regulación legal las técnicas de reproducción humana asistida.

Es por ello que la promulgación de la ley tendrá un impacto favorable en nuestra sociedad, al regular legalmente los procedimientos clínicos que se realizan actualmente en la práctica en nuestro medio.

Teras en el mundo

Si bien, nuestra legislación no establece aun mecanismos o leyes referentes a tan importante tema, algunas legislaciones ya la reconocen hace cierto tiempo, es por ello, que a continuación daremos a conocer brevemente aspectos de las Teras en Francia, España e Italia.

FRANCIA

En Francia, por ejemplo, la Ley N¨ 94-654, del 29.07.94, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, incorpora el art. 152-2 al código de la salud pública, estableciendo que:

“La asistencia médica para la procreación está destinada al pedido de una pareja. Tiene por objeto remediar la infertilidad de carácter patológico médicamente diagnosticada. También puede tener por objeto evitar la transmisión al feto de una enfermedad particularmente grave.

El hombre y la mujer que formen la pareja deben estar con vida, en edad de procrear, casados o que demuestren fehacientemente que tienen dos años de convivencia como mínimo, deben consentir previamente la trasferencia de embriones o a la inseminación”.

Siempre en el mismo país, en concordancia con el anterior dispositivo, la Ley N° 94-563, del 29.07.94, relativa al respecto del cuerpo humano, en su art. 10, que agrega el art. 311-20 al Código Civil, también comprende dentro de este espectro, no solo a los esposos sino a los concubinos. Sin embargo, nos encontramos, a nivel de legislación comparada, con otras opciones.

ESPAÑA

Así, la legislación española (Ley N° 35/1988) reconoce este derecho a la mujer soltera. Cabe señalar que en este país se produjo un rechazo a un proyecto de ley referente a este tema, pues se señaló lo siguiente:

La Plataforma Hay Alternativas, que agrupa a más de tres mil expertos en Medicina, Biología y Derecho, dio a conocer que el borrador del Anteproyecto de Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida impulsado por el Gobierno español es incompatible con la legislación vigente, la ética y los avances científicos.

En un informe emitido a petición del Ministerio de Sanidad y Consumo, Hay Alternativas subrayó que son “numerosas las propuestas del texto incompatibles con elCódigo Penal, la jurisprudencia constitucional española y la reciente declaración de la Asamblea” de la ONU.

La Plataforma recordó la “falta de consenso científico existente sobre la investigación con embriones”, y acusó a Sanidad de no cumplir con su deber ya que «es misión del legislador velar por el interés del más desfavorecido”.

El principio jurídico de prudencia “exige reducir riesgos al mínimo o, si es posible, eliminarlos cuando la duda o la ignorancia no permiten tener certeza de los resultados de una legislación». indicó.

Según el informe «Comentarios al Anteproyecto de Ley sobre Técnicas de Reproducción humana Asistida», emitido el pasado 5 de marzo, el texto “olvida por completo velar por los derechos del más débil: el ser humano que se encuentra en sus primeras etapas de desarrollo».

“Es una temeridad transformar al embrión humano menor de 14 días en objeto de investigación y destrucción, cuando una proporción considerable de nuestra comunidad científica lo considera un individuo de la especie humana, vivo y en desarrollo, con un código genético propio e irrepetible», señaló el informe.

El mismo documento criticó la utilización del término «preembrión», «que no cuenta con el respaldo unánime de la comunidad científica”. Según la Plataforma, resulta «absolutamente intolerable» desde el punto de vista científico aceptar o no la manipulación del embrión según el lugar en el que el embrión se encuentre.

Por otro lado, el informe señaló que el borrador no toma en consideración sentencias del Tribunal Constitucional, vulnera el Código Penal que “prohíbe la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana”, desoye a la Comisión Asesora de Ética e ignora derechos básicos como el del niño a “conocer su propia identidad biológica» y tener una familia.

Asimismo, la Plataforma científica alertó que las técnicas propuestas en el texto del Ministerio son de “selección eugenésica prenatal, ya que llevan implícita la selección de los embriones ‘sanos’ para ser implantados, eliminando a los ‘enfermos’».

GRAN BRETAÑA

Fue en este país en el que primera vez se dispuso la creación de un comité interdisciplinario, denominado Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology (1982/1984-a cargo de Mary Warnock)) con el fin de estudiar las repercusiones éticas sociales y jurídicas de las nuevas técnicas de reproducción.

El documento elaborado se divide en dos partes, siendo de interés para nuestro trabajo la segunda de ellas en tanto que alude a la posibilidad de experimentación con embriones humanos. En el mismo, si bien se acepta la investigación con embriones, se limita a cuestiones fundamentales, estableciendo el estricto control que importa la obtención de una licencia para manipular embriones humanos; es por ello que tipifican como delito criminal cualquier utilización de los mismos sin autorización. Así mismo, se subordina la concesión de la licencia a la demostración de imposibilidad de llevar a cabo esa misma investigación sobre material genético de otra especie, fijando como fecha límite dentro de la cual se pueden realizar experimentaciones 14 días. Esto se fundamenta en la capacidad del concebido de sentir dolor.

Pese a la falta de legislación en Gran Bretaña, funciona un control alternativo llevado a cabo por comités de ética integrados por médicos y abogados, que se encuentran en los hospitales y universidades donde se llevan a cabo este tipo de prácticas. Del mismo modo, existe un Grupo Nacional de Consulta para la Manipulación Genética, no pudiendo realizarse estas actividades sin su expresa aprobación. Esta integrado entre otros, por científicos, filósofos, sindicalistas y representantes de los intereses públicos siendo su función principal emitir opinión sobre cualquier actividad sobre la ingeniería genética.

ITALIA

En Italia, el Art. 5 de la Ley N° 45, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, establece que pueden someterse a estas técnicas, parejas mayores de edad de sexo diverso, casadas convivientes, en edad potencialmente fértil y vivos.

Este es otro de los países que no tiene legislación positiva al respecto. Si bien el Ministerio de Salud dispuso la creación de una Comisión que examinase los problemas de la manipulación genética in vitro, las sugerencias de ella no han sido puestas en prácticas hasta la actualidad.

Respecto a la experimentación con embriones tanto el informe de la Comisión como distintos proyectos sugieren prohibirla. El proyecto de ley emitido por la comisión, propone que el número de pre-embriones a obtenerse por fecundación in vitro esté limitado a los necesarios para alcanzar una transferencia exitosa, agrega que todos estos pre-embriones obtenidos los cuales deben ser implantados en el útero de la mujer.

Del mismo modo, se permite la crioconservación que tendrá como fin luego, ser implantado en el útero materno. Sugiere también la prohibición y penalización de embriones muertos con fines industriales.

AUSTRALIA

Es dable destacar la legislación existente en este país dado que ha sido uno de los pioneros en utilizar estos tipos de técnicas. En la mayoría de las instituciones que llevan a cabo prácticas de experimentación, cumplen un importante rol los comités de ética. Ellos son los encargados de aprobar los proyectos de investigación a realizarse en esa institución a la que pertenecen, siempre que estas experiencias involucren seres humanos.

Con respecto a la investigación practicada sobre células o embriones, sólo está regulada en el estado de Victoria, mediante la Infertility (Medical Procedures) Acto que prohibe, en primer lugar, la clonación y la fecundación inter-especies. Están vedadas también las investigaciones que puedan dañar al embrión, que lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que puedan reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comité Consultivo.

La ley no solo permite la investigación con pre-embriones in vitro, sino también la implantación posterior de los mismos al útero materno.

Por último, a nivel del Commonwealth, existen controles administrativos perfeccionados a través del Recombinant DNA Moritoring Commitee que es un organismo que ha establecido mecanismos que imponen que antes de la liberación de un microorganismo mutado en el medio ambiente se haya demostrado que es altamente improbable que produzca un efecto dañino en el entorno.

ESTADOS UNIDOS

En este país no existe una legislación uniforme debido al sistema de organización política. De modo que coexisten numerosos cuerpos normativos que van desde la gran permisividad de diversas técnicas de fecundación hasta la prohibición y penalización de las mismas figuras en otros estados.

El Código de Regulaciones Federales, aplicable a toda investigación sobre seres humanos, contiene normas regulativas a aplicar en investigaciones sobre mujeres embarazadas, fetos y fecundación in vitro, estableciendo que no podrán utilizarse estos sujetos de investigación hasta que se hayan completado estudios adecuados en animales.

Es interesante destacar que esta norma sumamente amplia, contiene a su vez la previsión de que la autoridad de aplicación, pueda con la autorización del Comité de Etica dispensar al investigador de algún requisito específico, en aquellos casos en que los riesgos sean contrapesados por los beneficios para el sujeto y por la importancia de los conocimientos que se obtendrán.

En uno de los estados, en el de Luisiana, en consideración del pre-embrión, extiende la protección deparada al óvulo fecundado al pre-embrión in vitro, al que le reconoce como persona jurídica hasta el momento en que sea implantado.

Respecto de la experimentación merece mencionarse que muchos estados como una reacción a la ampliación del derecho de la mujer a interrumpir su embarazo, aprobaron leyes prohibiendo la investigación de embriones abortados y sancionando a quienes realicen estas prácticas. A su vez, en la mitad de los estados tienen leyes que prohiben la investigación no terapéutica sobre fetos y embriones, extendiéndose en algunos casos a los pre-embriones.

En cuanto a la política propiciada por el presidente Bill Clinton, el 23 de enero de 1993, a poco de asumir su mandato autorizó los experimentos embrionales y fetales que Reagan, había prohibido. Sostenía «hay que liberar a la ciencia y a la medicina del control de la política». Posteriormente también autorizó el aborto en consultorios familiares y hospitales militares. El último capitulo de la campaña de Clinton contra los derechos del nasciturus ha sido el veto a la ley que prohibía el aborto mediante una técnica abominabe, que consiste en retirar por los pies un feto de 20 semanas ó más y todavía vivo; en punzarle la base del cráneo y subsunarle su tejido cerebral.

Sin embargo, al tomar estado público los experimentos realizados en Edimburgo por el equipo científico que dirige el dr. Ian Wilmut sobre técnicas de clonación para reproducir ovinos (oveja Dolly), el presidente Clinton se escandalizó ante la posibilidad de extender al linaje humano las técnicas de clonación: «Cualquier descubrimiento que toque la creación humana, dice, no es simplemente un asunto de investigación humana. También es un asunto de lo moral y espiritual», prohibió asimismo la asignación de fondos federales a cualquier investigación que tenga por objeto lograr la duplicación humana.

Lo cierto es que Estados Unidos es uno de los países en los que se realiza con mayor auge investigaciones de toda índole.