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LA PROBLEMÁTICA DE LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y  LA    FECUNDACIÓN IN VITRO

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El problema que se nos presenta es “.. saber si es moralmente aceptable una práctica biológica, como la operada en el laboratorio….”; más aún.. debe esclarecerse si la esterilidad es un tipo de sufrimiento y si la adopción constituye o no el medio suficiente para satisfacer el explicable deseo de la maternidad o paternidad frustrados.

Es muy discutible que la esterilidad sea un tipo de sufrimiento, por ser algo de connotación muy subjetiva y asaz relativo. El verdadero fundamento para optar por la inseminación artificial o la fecundación in vitro es el derecho que goza todo ser humano a tener hijos. Este “derechos a procrear” “puede ser más bien colocado en un cuadro referente al libre desarrollo de la personalidad de cada uno y encuentra en sus manifestaciones los límites que derivan de la necesidad de respetar otros valores fundamentales, como aquel de la dignidad humana”. Incluso, hay cierta doctrina que avanza en el desarrollo de una clasificación de “derechos reproductivos y sexuales”. Ahora bien, para tal efecto, y hasta donde llega mi conocimiento, se tienen las siguientes vías:

  1. natural: mediante las relaciones sexuales normales.
  2. Legal a través de la adopción.
  3. Artificial: mediante un procedimiento científico.

El problema radica en el hecho que, existiendo la forma legal para tener hijos, en el caso de infertilidad, sea aceptable, o no, la vía artificial. Consecuencia, mas no un fin, del matrimonio es la procreación. Si la pareja es fértil, no hay problema. Si uno de ellos es estéril ¿será justo, que el otro cónyuge fértil frustre su aspiración a ser padre natural? No. Incluso, ¿será justo, pese a que ambos cónyuges sean estériles, que se prive a la mujer el hecho de que anide en sus entrañas un nuevo ser que será su hijo? También la respuesta correcta es la negativa.

El criterio que afirma que el contexto en el cual se desenvuelve el fenómeno de la inseminación artificial y la fecundación in vitro en Europa y Norteamérica es totalmente distinto al nuestro, debido a que en los primeros existe un escaso índice de natalidad y la situación de los menores abandonados es menos penosa que en la de los países subdesarrollados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, no se pretende proponer que las prácticas de inseminación artificial y fertilización in vitro desplacen a la adopción, ni que el Estado utilice sus recursos para que dichas técnicas – costosas, por cierto – se factibilicen. Lo que se propone es la concurrencia de las tres vías antedichas (natural, legal y artificial) par que se instituya la relación paterno-filial, y que los interesados opten por la que más les convenga y la que puedan realizar.

En el supuesto que la pareja opte por la vía artificial, deberá ser ésta – y no el Estado – quien corra con los gastos que esto ocasione. La obligación del Estado sería la de crear un organismo que controle, vigile y autorice este tipo de procedimientos, como veremos más adelante.

El anonimato de los cedentes y la no vinculación paternofilial entre los donantes y los nacidos bajo las técnicas de reproducción asistida heterólogas.

El anonimato en el cual deben permanecer los cedentes de los gametos, tiene sus limitaciones, por cuando opera respecto de los terceros, mas no en las personas implicadas, vale decir, padres e hijo. Hace algunos años, premonitoriamente se expresó que : 2…en un futuro no muy lejano deberá legislarse sobre la materia otorgando al niño el derecho a conocer su identidad biológica. En efecto, tanto el hijo adoptivo, como aquel producto de las técnicas de reproducción asistida, cuando cumplan la mayoría de edad, tienen el derecho a conocer quién fue su progenitor biológico o a contar con ese dato para la defensa de sus intereses morales y materiales como así también los relacionados con su salud mental o física.

Es imperativo que se elimine el temor de los “padres legales” a ser desplazados por los “padres biológicos” por el hecho que los hijos descubran sus orígenes y su programación genética. Sobre esto debe primar el derecho que todo hombre tiene a conocer su propia identidad biológica. Un sector de la doctrina sostiene que, en estas situaciones, lo que se debería revelar son los datos correspondientes a la historia clínica de los cedentes, mas no su identificación personal.

El factor determinante para ser padre es el animus, es la común intención del hombre y de la mujer que expresamente declaran tal deseo. No lo es aquel que cede una determinada cantidad de espermatozoides, o aquella que cede su óvulo o que ofrece su útero durante nueve meses, puesto que su intención es otra, la cual es de permitir, a través de un gesto altruista, la consumación de este hecho tan importante para aquellos que pretenden ser padres.

Para los efectos de la inseminación o fecundación artificial no se es padre por el hecho de ceder un óvulo, un espermatozoide, o por ofrecer el útero, puesto que la intención es otra: padre es aquel que quiere serlo. Esta concepción dinámica de la paternidad debe prevalecer sobre aquella estática que se basa en la ecuación padre = progenitor (limitándolo a ser el sujeto que engendra).

Se debe tener en cuenta que el anonimato, si bien constituye una garantía para los donantes y para los padres, no resulta suficiente frente a aquellos supuestos en lo que –legalmente o no- se accede a dicha información. Dicha garantía debe verse reforzada con el principio de no vinculabilidad jurídica entre los donantes (aunque se sepa quiénes son) y los que nacen bajo las técnicas de reproducción asistida heterólogas.

El problema de los embriones supernumerarios

Hay quien critica los modelos formativos en materia de inseminación artificial considerándolos no bien definidos: “la ambigüedad consiste en la hipervalorización de un ideal: la transformación de un deseo de tener hijos en un derecho que podría conducir al sacrificio de la vida de más embriones”. En España, antes de la reforma, el art. 4 de la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de reproducción asistida, expresaba que: “Se transferirán al útero solamente el número de preembriones considerado científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo”. Por cuanto respectaba a los “preembriones” sobrantes (según el inc. 3, art. 11) “se crioconservarán en los Bancos autorizados, por un máximo de cinco años”. En el caso que se traten de “preembriones” que no procedan de donantes, pasados dos años de su crioconservación (inc. 4, art.11) éstos “quedarán a disposición de los Bancos correspondientes”. Observaban en su momento que se trataba de una cuidadosa tutela a posteriori que podría mejorarse con el prescribir que se “producirán solamente el número de preembriones considerado científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo”.

El problema se presenta con el destino de los preembriones conservados con anterioridad a la reforma. Así, se prescribe que es a las parejas progenitoras, o a la mujer en su caso, a quienes corresponde determinar el destino de dichos preembriones, pudiendo elegir entre las siguientes opciones:

  1. Mantenimiento de la crioconservación hasta que le sean transferidos.
  2. Donación, si ánimo de lucro, con fines reproductivos a otras parejas que lo soliciten.
  3. Consentimiento para que las estructuras biológicas obtenidas en el momento de la descongelación puedan ser utilizadas con fines de investigación.

A ser los preembriones “sujetos de derecho”, el Estado debe de hacer lo posible para su cesión a parejas (o mujeres solteras) interesadas. El modelo jurídico que prevé que se empleen confines de experimentación, por el solo hecho que sean supernumerarios, desnaturaliza y contraviene la finalidad por la cual fueron concebidos dichos sujetos de derecho.

El límite de tres embriones en un “único y contemporáneo implante” también ha sido acogido por el art. 14.2 de la Ley N° 45, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, en Italia.

Diferencia entre la fecundación in vitro y la fertilización en la mujer.

La fertilización en la mujer es distinta a la fecundación in vitro, puesto que esta última se realiza extracorpóreamente y la fertilización en la mujer, como su nombre lo indica, se efectúa en su mismo cuerpo; pero con el esperma de un hombre que no ha sido depositado en la forma natural, es decir, mediante las relaciones sexuales, sino mediante un procedimiento científico especial.

Un ejemplo de fertilización en la mujer, que es la inseminación artificial propiamente dicha, lo tenemos en el caso King –Jalbert: En la madrugada del 7 de noviembre de 1985, en Maldren, Massachussets, la señora Sherry King, dio a luz una niña, que, biológicamente es su hija, pero jurídicamente sería su sobrina.

La semejanza entre la fecundación in vitro y la fertilización en la mujer se da, en que en ambas se prescinde del normal acto sexual generador, radicando su diferencia en que, en la primera se realiza fuera del cuerpo de la mujer y en la segunda, la concepción sí se efectúa en su cuerpo.

La situación de la mujer que ofrece su útero

Hay legislaciones que prohíben el mal llamado “alquiler de útero”. En el Perú,  como  ya se había adelantado, la primera parte del art. 7 de la Ley General de Salud, prescribe lacónicamente que: “Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona”. Nuestro sistema jurídico no establece una sanción expresa. Lo único que puede asistir a un operador  jurídico es la sanción de nulidad de este contrato (si es que se ha pactado una contraprestación económica) por ser un acto contrario al orden público; pero si se discute la maternidad del menor nacido por este tipo de técnica, la declaración de nulidad no ayuda mucho.

No solo existe discusión doctrinaria acerca de la aceptación, o no, de lo que desacertadamente se denomina “alquiler de útero”. Dentro de quienes aceptamos esto, surge una discrepancia respecto a la onerosidad o gratuidad del acto. Al respecto se opina que : “Por ser un acto altruista, está desprovisto de onerosidad y constituye, por tanto, una disposición a título gratuito”.

Evidentemente, no hay mejor “motivo humanitario”, que el permitir lograr, a una pareja, uno de los momentos más importantes en la realización de su proyecto vital. Este acto carecería de sentido si se le pone un precio. Postulo de esta manera, a la gratuidad del acto de disposición del propio cuerpo, porque de lo contrario, se trataría de un contrato, en el cual se exigiría el cumplimiento de cláusulas, lo que va en contra de la naturaleza misma del ser humano.

Retornando el punto de partida, preguntaba líneas arriba, ¿qué pasaría si la mujer que ofreció su útero, una vez nacido el niño concebido artificialmente se niega a entregárselo a quienes pretenden ser sus padres? Se vuelve a repetir que tal hecho no se trata de un contrato, mucho menos se discutirá dentro del mismo las reglas de la pacta sunt Servando o de la rebus sic stantibus. Pensemos en la mujer que ofreció su útero: ha tenido dentro de ella ese nuevo ser en formación; puede o no desarrollar sus instintos maternales, puede o no querer a esa criatura. No se puede negar que el embarazo es una forma de comunicación entre la mujer y el ser en formación.

Una vez nacido el niño, esta mujer puede sentirse madre del mismo y, como tal, negarse a cederlo a nadie. Pienso que si esta mujer manifiesta ese deseo y tiene las condiciones necesarias para tal efecto, ese niño será suyo. Sin embargo, esta decisión, dada la naturaleza de la pretensión, debe ser declarada judicialmente, teniendo en cuenta que el modelo jurídico circulante en este tipo de conflicto es que: “El parto determina la maternidad”.

En esta hipótesis, aquella pareja que pretendió ejercer su paternidad sobre el niño, frustrará su proyecto vital y podrá acudir a la vía judicial, pero el niño seguirá con su madre – la que lo gestó y dio a luz-. El único derecho que le queda a esa pareja es el de pedir la reparación civil correspondiente: indemnización por daños y perjuicios y reparación por el daño a la persona o moral si lo hubiere.

En este caso particular, el marido frustrado como padre, aunque haya proporcionado su semen, en línea de principio, no debería tener ninguna obligación alimenticia para con el niño, porque esto es el resultado de la decisión y responsabilidad de la mujer que ha optado por ese camino. Asimismo, se pretende evitar la puerta de entrada legal a un medio reprobable de vivir a expensa de una tercera persona.

Situación de la mujer soltera y de las abuelas madres

La doctrina no es pacífica respecto de la admisión de la práctica de la inseminación artificial y de la fecundación in vitro para el caso de una mujer soltera. Se sostiene que, por muy saludable y respetable que sea el derecho que tenga la mujer a desear ser madre, existe un conflicto que tiene que ser tomado en cuenta y es el derecho que tiene el futuro hijo a formar parte de una familia normalmente constituida. Sin embargo, cabría preguntar, hoy día ¿qué se entiende por una familia “normalmente” constituida? Estamos lejos de las tradicionales familias supernumerarias (las condiciones sociales y económicas así lo exigen) y el patrón de normalidad ya no se da, necesariamente, con la denominada familia nuclear. Cada vez son más los casos de una familia  “monoparental”, vale decir, constituida con uno de los padres. Dentro de este contexto, no se vé inconveniente alguno par que la mujer sotera estéril se pueda someter a este tipo de prácticas: el mejor interés del menor no se afecta, necesariamente, con su nacimiento en una familia monoparental.

En el caso que una mujer de edad avanzada desea tener hijos bajo este tipo de técnicas, es importante tener presente que si un niño viene al mundo con una madre de esa edad, no podrán compartir un tiempo adecuado (no refiriéndome solo a cantidad, sino a calidad, del mismo) y, creo, que no se debe dejar abierta la posibilidad de que esto suceda. En este caso, la opción adecuada para que se concreten las aspiraciones paternales de esta persona, podría ser el mecanismo legal de la filiación, es decir, la adopción.

Con respecto al fenómeno de las abuelas-madres, resulta importante que las mujeres que se sometan a este tipo de prácticas, deben estar en edad fértil o edad de procrear.

Buscar el justo medio entre el interés de la mujer a ser madre y el mejor interés del menor no es tarea fácil. Sin embargo, es conveniente tener presente la necesaria configuración del binomio madre – hijo durante los primeros años del menor. Eso hace que sea aceptable que una mujer en edad fértil pueda optar por este tipo de técnicas y no la que no la tenga.

Relación paterno-filial derivada de las técnicas de reproducción asistida.

Gayosso y Navarrete advierte que la problemática jurídica de la inseminación artificial y de la fertilización in vitro se da en torno a la filiación.

CASO 1SEMEN
tercero
ÓVULO
esposa
ÚTERO
esposa
FILIACIÓN
Natural de la madre
    Y legal del padre (adopción)
2esposoesposaterceraNatural de ambos (sui géneris)
3esposoterceraterceraNatural del padre
4terceroMujer solteraMujer solteraNatural de la madre

En este contexto, la profesora mexicana expresa que los donantes de semen y de óvulos tendrán que pasar  a la “categoría artificial y legal de terceros”, así como la mujer depositaria del semen y óvulo de la pareja.

Preguntas frecuentes

Debido a la gran aceptación que tienen estas técnicas de reproducción asistida, actualmente, muchas mujeres en especial, tienen muchas interrogantes al respecto, es por ello que a continuación desarrollaremos algunas de las interrogantes mas frecuentes, seguidas de la respuesta del reconocido Dr. García Velasco, director del Instituto Valenciano de Infertilidad de Madrid.

La Inseminación Artificial:

¿En una pareja sin problemas aparentes que posibilidades hay de embarazo con inseminación artificial? Tengo 34 años y no tenemos problemas en teoría para embarazo natural pero no me quedo, este mes empiezo inseminación artificial sin hormonar ¿Sería conveniente hormonar?

Con tratamiento hormonal, los resultados son mejores, pero también hay más gemelos. Dependerá de la edad de la mujer, pero por debajo de los 40 años entre un 15-20% y por encima de los 40 años, un 8%.

¿Me puede contar algo en general sobre los tratamientos necesarios para empezar con al IA?[1] ¿Qué tiempo ha de transcurrir una IA y la siguiente? gracias

Al siguiente mes ya te podrías hacer otra IA. Es un tratamiento sencillo que requiere una inyección diaria de hormonas durante 7-10 días y controles hemográficos.

Ayer me hicieron la tercera IA, ¿posibilidades?

Pues varía un poco en función de la edad y la indicación de la IA. Existen entre un 8 y un 20% de posibilidades.

La Fecundación In Vitro

¿Son perjudiciales los medicamentos de una in vitro, para el cuerpo, a la larga?

Que se sepa hasta hoy no se demostrado ningún efecto negativo a largo plazo. Cuando te estás sometiendo a ellos, es incomodo, pero no hay repercusión a largo plazo.

Tengo 34 años y endometriosis. estoy en lista de espera para in vitro. Me gustaría saber si esta enfermedad en problemática para esta técnica o es problemática en general

La endometriosis es problemática para la reproducción porque disminuye las posibilidades de embarazo espontáneo, puede ser problemática porque puede reducir los resultados de la fiv y puede producir dolores pélvicos al margen del deseo de tener hijos o no.

Pero no sólo existen preguntas frecuentes respecto a la inseminación artificial o fecundación in vitro, sino, las preguntas van más allá de su simple tratamiento, también surgen preguntas sobre las consecuencias que estos producen, en especial en el caso de los embriones congelados en la fecundación in vitro. A continuación las consultas mas resaltantes:

¿Por qué se congelan embriones en la fecundación in vitro?

Hay que tener claro desde un principio que el congelar embriones en un ciclo de fecundación in vitro ni es necesario ni es obligatorio, sino que es un decisión que la pareja toma junto con su médico a la hora de diseñar su tratamiento de reproducción asistida. La realidad es que el proceso de la estimulación ovárica, la extracción de los óvulos bajo anestesia, y el posterior trabajo en el laboratorio para fecundar los ovocitos y cultivar los embriones en sus desarrollo inicial se intenta optimizar al máximo, procurando que un ciclo de estimulación ovárica permita a la pareja poderse transferir embriones en dos ocasiones, si así lo desean.

¿Cuándo se congelan los embriones?

Los embriones se pueden congelar desde el primer momento que se observa la fecundación (estado de zigoto), o bien a lo largo de su división, ya sea en día 2 (4 células), día 3 (8 células) o día 5-6 (blastocisto).

¿Existe algún día en concreto en el que la congelación sea mejor?

Cuando el embrión es bueno va a poder ser congelado y descongelado con éxito. Lo que sí es cierto es que cuantas menos células tiene el embrión, mejor supervivencia tiene. Por lo tanto, sobreviven mejor a la descongelación los embriones más precoces (zigotos o día 2) que los más avanzados (blastocistos), por su mayor complejidad celular.

¿Qué embriones se congelan?

Evidentemente, en un ciclo de fecundación in vitro, los primeros embriones que se transfieren en fresco –que se implantan en la mujer- son los mejores. Por lo tanto, los que se congelan nunca son los mejores, aunque pueden ser muy buenos o igual de buenos que los transferidos. Este es uno de los motivos por los que los embriones congelados embarazan menos que los no congelados.

¿Cuántos embriones se congelan?

Todos aquellos que sean buenos en función de los criterios morfológicos de calidad embrionaria y que no hayan sido transferidos. Evidentemente, como comentábamos antes, no es el objetivo de ningún ciclo el congelar embriones, pero indudablemente, si son embriones evolutivos, hay que congelarlos para intentar conseguir una gestación más adelante.

¿Qué posibilidades tengo de embarazarme con los embriones congelados?
El no haberse embarazado con embriones frescos no es indicativo de que con los congelados tampoco se vaya a conseguir. Lo cierto es que de todos los congelados, en general, la tasa de supervivencia oscila alrededor de un 60 a un 80% (el resto no sobrevive), y de los que han sobrevivido, consiguen gestación un 35%, aproximadamente. Obviamente estos porcentajes pueden variar en función de la edad de la paciente, la calidad embrionaria y la causa de infertilidad.

¿Por qué se muere algún embrión en la descongelación?

Habitualmente son embriones que no eran de muy buena calidad, y que con alta probabilidad no hubieran conseguido una gestación si hubieran sido transferidos en fresco. Los embriones, para ser congelados, deben ser deshidratados progresivamente para evitar que los cristales de hielo que se forman al enfriarlos rompan la célula. Una vez congelados, se conservan en nitrógeno líquido a -196ºC. Para descongelarlos el proceso es a la inversa, con una hidratación gradual. Es este un proceso estresante para el embrión y que no todos superan.

¿Son seguros los embriones congelados?

Hoy en día existen rigurosos registros europeos y americanos no sólo sobre la tasa de éxito con embriones congelados, sino también sobre la tasa de malformaciones en niños nacidos después de la congelación embrionaria y podemos afirmar con tranquilidad que esta tasa es absolutamente comparable con la tasa de malformaciones que existe en la población general. Por lo tanto, no hay que tenerle ningún miedo especial a la gestación obtenida después de la descongelación de embriones obtenidos en un ciclo previo.

¿Cuánto tiempo pueden permanecer congelados?

Con la anterior ley de reproducción asistida existía un tope legal de 5 años, a partir de los cuales los embriones pasaban a propiedad del centro. A partir de la ley aprobada a finales de 2003 (Ley 45/2003 de 21 de Noviembre) no existe un máximo absoluto, sino que pueden permanecer congelados hasta que la pareja complete su proyecto reproductivo, lo que ofrece una mayor flexibilidad a la pareja para disponer de sus embriones. La donación para investigación o la destrucción de embriones no se contempla en la nueva ley de reproducción asistida. De acuerdo con esta ley, si la pareja decide no tener más hijos, debe donarlos a otra pareja que los solicite.


[1] El término IA, hace referencia a la inseminación artificial

Fernández Cesarego, Carlos 1995 “Derecho Civil de nuestro tiempo” Editorial Gaceta Jurídica Lima, Perú

Espinoza Espinoza, Juan “Derecho de las Personas” Editorial San Marcos Lima Perú

Seijas Rengifo, Teresa de Jesús 2001 “Derecho Civil” Editorial Gráfica Horizonte. Lim, Perú

Vásquez Ríos ,Alberto 1997 “Derecho de las Personas” Tomo I Editorial San Marcos.

Varsi Rospligliosi, Enrique  2001 ,Derecho Genético Editorial Grijley 4ta Edición Lima – Perú

www. técnicas-de -reproduccion-asistida.bebe.embarazo.com

www.redlara.com

www.comercioperu.com