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HANS KELSEN

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1.1. HANS KELSEN, OBRAS Y EL DESARROLLO DEL CAMPO DEL DERECHO

1.1.1. Vida Hans Kelsen

Nació en Praga en 1881, estudió en las Universidades de Viena, Heidelberg y Berlín, doctorándose en la primera en 1906; profesó Derecho Público en la misma Universidad a partir de 1911. En este mismo año publicó una obra en la que se exponían por primera vez las doctrinas que constituyen la Teoría Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusión y abrir un nuevo período en la historia del pensamiento jurídico contemporáneo. Los problemas capitales de la Teoría del Derecho Político, desplegados por la Teoría de la Proposición Jurídica era el título completo de esta primera obra, con la que se iniciaba su marcha ascendente en la difusión de las nuevas ideas y se fundaba la importante escuela de Viena.[1]

Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo Dogmático y Estatal y, más especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una Teoría General del Derecho, tal como ya lo había intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carácter meramente empírico sino lógico y metodológico.

La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse estrictamente su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya que sus escritos han sido traducidos prácticamente a todos los idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento jurídico contemporáneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido, un aporte decisivo para la Teoría General del Derecho, es decir, para ese intento de desentrañar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura propia de este último. Ese lugar que ocupa la Teoría Kelsesiana y el hecho de que la mencionada Teoría General del Derecho constituya el núcleo mismo de la Introducción al Derecho nos lleva a dedicar a la exposición de la Teoría Pura Kelsesiana una atención especial en esta reseña del pensamiento jurídico.

Las dos obras más conocidas de Kelsen son: «La Teoría Pura del Derecho» y «La Teoría General del Derecho y del Estado». La primera constituye la versión sintética insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la segunda el tratado completo en que esas ideas adquieren acabada explicitación.

1.1.2. Obras

Teoría general del Estado, (1934)

Naturaleza y Sociedad, (1945)

La Democracia.

Derecho Internacional y Estado Soberano.

Jurisdicción Constitucional.

El Estado como integración.

Teoría comunista del Derecho.

Teoría general de las normas.

El problema de la justicia.

Teoría pura del Derecho.

Teoría general del Derecho y del Estado.

La ilusión de la Justicia.

¿Que es justicia?

1.1.3. El derecho como sistema de normas.-

Para determinar el objeto de la ciencia jurídica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho:

  1. desde una perspectiva estática, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana;
  2. desde un punto de vista dinámico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurídicas.

El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente.[2]

Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad:

  1. la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la voluntad humana;
    1. la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos.

En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relación entre un hecho y su consecuencia:

en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan;

en el orden social, el principio de imputación, aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sanción que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al señalado por la norma. En este ámbito la consecuencia se atribuye.

«Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito». La sanción debe entonces seguir al acto ilícito; con lo cual el orden jurídico se afirma en un deber ser. A este ámbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe ser.

La juridicidad de un hecho responde aquí a una norma propia de los sistemas jurídicos estatales a los que se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitución. Como esta sucesión o gradación de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo.

1.2. LA NORMA FUNDAMENTAL

1.2.1. Tiene las siguientes características

  1. no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta;
  2. es una norma supuesta. Es una hipótesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lógica jurídica, es una norma hipotética.

Para la teoría pura esta norma es «la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho», y el elemento que «permite a la ciencia jurídica considerar el derecho como un sistema de normas válidas».[3]

De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya, en última instancia, en una norma única, que es la fuente común de validez y da unidad a dicho orden jurídico.

Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misión principal del poder soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a través del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado-Derecho.

Para Kelsen el Estado es sólo un orden jurídico, y éste se apoya en una norma presupuesta.

Al considerar al Derecho como regulación de la coacción, es decir a la fuerza como contenido de las normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho y Poder planteando la relación legitimidad-efectividad de la siguiente forma: «… cuando una Constitución no es modificada por las vías constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitución de la norma fundante básica». El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico. La Norma Fundante Básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder. Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de la Teoría Pura.

Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurídico, es también válido en las situaciones de normalidad.

1.2.2. El derecho como orden coactivo

Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones más importantes es la de «reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres», por cuanto «quien dice acto de coacción dice empleo de la fuerza».

En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la fuerza, pues ésta sólo debe ser ejercida por quienes están autorizados para hacerlo.

De acuerdo con estos principios, para la Teoría Pura «la función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas».[4]

1.2.3. El derecho, el derecho natural, y la justicia

De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teoría Pura «la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurídica- es justo o injusto…». Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el contenido de la justicia es subjetiva, y varía según las épocas y los lugares. Pretender definir una «justicia absoluta es un ideal irracional, pues la razón humana sólo puede comprender valores relativos».

A partir de esta idea condiciona o más aún, niega la existencia de valores absolutos, capaces de justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un criterio universal de justicia, implícito en el Derecho. De ello deduce que las teorías acerca de la justicia quedan reducidas, en última instancia, a «dos tipos fundamentales: uno metafísico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo-racionalista». Su idea de justicia se une, por una parte, a su negación del Derecho Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepción dualista del Derecho entendido en dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la razón para establecer y determinar un contenido o un concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza humana.

Estos rechazos se deben, también, a dos afirmaciones de la Teoría Pura acerca del derecho:

en primer lugar a la idea de que la validez originaria se encuentra en la norma hipotética y en ningún caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho positivo, o ajeno a los principios de la lógica formal. Aceptar cualquiera de estas perspectivas significaría negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autónoma e independiente.

en segundo término, al concepto de que tal validez debe estar garantizada por la coacción, cosa que no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la idea de un Derecho como regla ética de conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de un criterio universal de justicia que limite la voluntad del legislador originario de la primera Constitución. De esta manera se cae en la contradicción de aceptar una norma hipotética de valor absoluto, rechazándose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor también absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen «los únicos juicios de valor que la ciencia del Derecho podría pronunciar son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anti-constitucional».

1.2.4. «Pureza»

  «La teoría pura del Derecho pretende ser una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objetivo regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la teoría del Derecho al rango de una verdadera ciencia»

  «La teoría pura del Derecho (TPD en lo sucesivo) es una teoría el Derecho positivo Procura determinar qué es y cómo se forma el, Derecho sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia de Derecho l, y no una política jurídica. Pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición».[5]

«El Derecho positivo y la Moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la Moral cabe calificarlo de bueno o de malo»

  «La teoría pura desea exponer el tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que el Derecho es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre e Derecho l, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura»

1.2.5. Teoría Pura del Derecho.

Esta doctrina fue creada por Hans kelsen y defendía por la Escuela de Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a su forma mas extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho los elementos que le son extraños, existen dos depuraciones; una que consistirá en hacer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una región más abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza. La segunda depuración consistirá en eliminar de las ciencias jurídicas todo ingrediente ético o valorativo porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de este. Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lógica formal de lo jurídico y el trabajo del jurista a el de un puro técnico en el juego y enlace de las normas y sus elementos.

La teoría pura se tiene que limitar, necesariamente al análisis, lo más exacto posible del Derecho Positivo. En cuanto a la estructura jerárquica del orden jurídico uno de los resultados de la pureza metódica es que la ciencia del Derecho tenga como objeto de su estudio únicamente las normas jurídicas, el conjunto de estas forma una construcción, perfectamente estructurada que puede ser considerada desde dos puntos de vista; ético, en el cual el orden jurídico es un sistema jerarquizado de normas de distante importancia y rango, también dinámico, es un proceso escalonado de creación de las normas. Cada norma recibe su validez de otra de superior categoría, pero la Constitución es la norma de superior categoría del sistema, entonces se dice que esta recibe su validez según el postulado de pureza metódica, no puede fundamentarse en algún elemento que pertenezca al mundo del ser, ni directa ni indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que este se fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la justicia ni en los valores, pues estos son elementos éticos, la constitución únicamente puede fundamentarse en una norma fundamental como una hipótesis científica que justifique a la constitución, y con ella todo el sistema de Derecho Positivo del cual trata la ciencia jurídica.

La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para la renovación del Derecho. Entre los aspectos positivos de Kelsen y su escuela están: El desarrollo del aspecto lógico del Derecho; como son la claridad, sistematización y depuración, pero en cuanto a la depuración es exagerada depurar la ciencia del Derecho tanto que llegue a separase de la realidad hasta quedar reducida a una geometría de conceptos lógicos-formales, tampoco convence el positivismo kelseniano, ya que al jurista únicamente compete la ciencia del Derecho Positivo, y este no solo debe investigar científicamente las normas, sino también le corresponde hacer la critica de tales normas y la política del Derecho a condenar, y por ultimo entre los aspectos negativos de esta escuela parece indebido excluir de la ciencia jurídica de forma tan radical, los contenidos de las normas.

Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del juego o de la metáfora lúdica para la teoría del derecho, me propongo aquí desarrollar brevemente una interpretación de las tesis de Hans Kelsen bajo una tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego como esquema explicativo permite situar más correctamente las afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas del ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y resaltando su carácter prioritariamente epistemológico e, incluso, político y ético.

La tesis principal que me propongo defender se puede desglosar en los siguientes apartados principales:

  1. Que la Teoría Pura del Derecho (en adelante tpd) de Kelsen se puede interpretar como el intento de establecer las reglas del juego de la Ciencia del Derecho (en adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender y describir teóricamente el derecho (en adelante d.);
  2. Que dicho conocimiento es determinante y constitutivo de su propio objeto, el d., por lo que establecer para él uno u otro método, es decir, unas u otras reglas, significa determinar la manera cómo el d. operará y se aplicará en la práctica;
  3. Que la opción por uno u otro modo de jugarse el d., el propugnar reglas de juego como, por ejemplo, las que Kelsen diseña, es una opción política y moral.

En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del d., y éste determina el juego social. Una sociedad pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo kelseniano ve la justicia social en la libertad de todos y el igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus ideales en paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder son reemplazados por las reglas de juego de un d. formal que garantiza ese «fair play» en que el buen orden social consiste. Ahora bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede funcionar allí donde sus reglas de juego estén claras y gocen de aceptación general por los jugadores. Y cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo (¿o habría más bien que decir en «el suyo» ?) encarne la imagen de neutralidad e imparcialidad necesaria para establecer y velar por esas reglas de juego, la encuentra en la ciencia.

Su método le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la mediatización de la subjetividad o los intereses; reconocer el modo mejor para que el d. opere sin interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea expresión de un poder sometido a d. y no de la mera fuerza. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, tiene un componente claramente político. La doctrina kelseniana respondería al dilema «formalismo o barbarie» y supondría una clara opción por el primero en detrimento del segundo. Y de ahí también que el triunfo de la barbarie, bajo el nazismo, se hiciera, en el campo jurídico, bajo los más violentos ataques a Kelsen y al formalismo jurídico.

1.2.6. Las reglas del juego

Se suele decir que Kelsen parte de una diferencia ontológica entre «Sein» y «Sollen», y que el método de conocimiento que propugna para la c.d. es consecuencia de que tal ciencia conoce normas, es decir, una realidad perteneciente al campo del «Sollen». Ahora bien, aquí intento sostener la interpretación inversa: que las tesis epistemológicas de Kelsen son causa, no consecuencia, de sus tesis ontológicas. Creo que las distinciones «ontológicas» de Kelsen son instrumentales para su finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar una c.d. que al contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto tipo de operatividad.[6]

La presentación de Kelsen como «legislador» de reglas del juego epistemológico de la c.d. supone un indicio más de la utilidad del «paradigma lúdico» para la teoría jurídica, por lo siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar la problemática de la validez de las normas jurídicas por comparación con la validez de las reglas de algún juego. Ahora bien, la metáfora no se prolongaba en el sentido de mostrar quien es el autor, el «legislador» de esas reglas. De uno u otro modo, ese autor es difuso, el d. vale y «se juega» como tal en virtud de un hecho más o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento social generalizado, etc. Pero en Kelsen se contienen implícitamente elementos novedosos, que interpretados a la luz del paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con una epistemología moderna o, incluso, postmoderna.

Así, tendríamos que el guardián último, el árbitro de las reglas del juego jurídico lo será la c.d., y el reglamento de su propio juego lo proporciona el discurso metacientífico, en este caso, el de Kelsen y su tpd. La epistemología se convierte en mediadora entre la ética y el d. válido, pues, para Kelsen, sólo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en el juego jurídico. Sólo bajo su arbitraje se garantiza que se respeten las reglas de juego del d. y no se vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las de otro juego que no sea ya «fair play», sino el simple ejercicio de la fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una cierta integridad de los contendientes.

En un primer nivel, esas reglas del juego científico expresan la necesaria objetividad y neutralidad propia de la ciencia, en su versión positivista. Así, el científico del d. se limita a describir el d. válido, sin entrar a valorarlo y, menos aún, sin dejar que el juicio de validez jurídica esté condicionado por nada que no sean los propios criterios formalmente establecidos por el ordenamiento para la producción y revisión de sus normas.

Es el ordenamiento jurídico mismo el que dispone en qué situación y bajo qué condiciones la voluntad de un sujeto (individual o colectivo) se reviste del valor objetivo de ser productora de normas jurídicas. Por ello, no vale cualquier voluntad como creadora de d.; por ello también, es posible a tenor del propio ordenamiento, y sólo desde él, distinguir el distinto valor jurídico de la orden de un agente de la autoridad de la orden de un asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el d. sirve para engendrar orden y no desorden.

Mientras estén claros los atributos jurídicos de la autoridad, sólo un poder, sólo la voluntad jurídica, podrá ser d.; el resto, cualquier otra expresión de fuerza, carecerá de sentido jurídico y, en cuanto factor de desorden y peligro para la paz que el d. asegura, podrá y deberá ser reprimido por el ordenamiento jurídico. Tras el final del monolitismo ideológico, separada la moral de la religión, llegado el pluralismo de credos y formas de vida, el d. moderno sólo podrá ser factor de orden y de libertad si es posible que sus reglas de juego y su modo de jugarse no estén sometidas al albur de los credos y las ideologías. Sea cual sea el contenido de sus normas, cualesquiera que sean los motivos subjetivos de la voluntad creadora de la norma, su validez como d. no podrá hacerse depender de su correspondencia con ninguna religión o ninguna moral en especial, sino sólo con los criterios formales del propio ordenamiento jurídico. Sólo así se evita que cada cual se sienta juez de su propio d.; sólo así se posibilita que todos los jugadores se sometan a las mismas reglas y desarrollen ordenadamente el juego social. En caso contrario, sería la violencia, la fuerza desordenada, la que reemplazaría al juego reglado.

Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas para el c.d. Esta podría pensar el d. de dos maneras: O cómo expresión de alguna forma de fuerza o poder, como producto de hechos determinantes; O cómo realidad distinta de tales hechos y circunstancias, como entidad autónoma y autosuficiente. Pensarlo del primer modo es relativizarlo: si veo el d. como mero producto del capricho, la ideología o la fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentación de condicionar su validez al juicio que me merezcan tales determinaciones, a su coincidencia con mis convicciones o mis intereses. Por esa vía, cada cual concebirá un d. diferente y se hará imposible un d. único que funcione como garantía unitaria de orden. Y esto es lo mismo que decir que ya no gobernará imparcialmente el d., sino la fuerza que en la consiguiente disputa logre imponerse. De ahí el interés de Kelsen es que el d. se vea como entidad independiente de los hechos y datos subjetivos que subyacen a sus concretas normas. Sea como sea la realidad fáctica del d., sean cuales sean las determinaciones fácticas o sociales del contenido de sus normas, el d. se ha de contemplar «como si» existiera por encima y al margen de tales determinaciones. Si no se cree que el d. es algo distinto de la mera fuerza, será imposible que el d. sea algo distinto de la mera fuerza.

Ahí es donde entra en juego la c.d. Para ella rige principalmente esa ficción epistemológica del «como si». El «como si» no lo aplica Kelsen al conocimiento de la realidad del d., del d. como dato real, sino a la determinación de las «reglas de juego» o modo de operar de la c.d.: Ésta ha de proceder «como si» el d. fuera de una determinada manera, «como si» tuviera un cierto tipo de realidad independiente de la realidad de los hechos.

Cuanto más sea el d. así pensado, tanto más se cumplirá su función de orden, de orden por encima de las disputas de ideas o intereses, de juego que, en la medida en que se auto reglamenta, se sustrae a la acción directa de la fuerza y regula su ejercicio.

Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la c.d. no se asienta sobre ficciones prácticas, sino sobre ficciones epistemológicas. La más importante, evidentemente, es la de la norma fundamental o Grundnorm. Para Vaihinger la ficción es un modelo explicativo que tiene su utilidad para el conocimiento aunque esté en contradicción con la realidad. Pero para Kelsen, conceptos presupuestos y construidos por la c.d., como «norma», «derecho subjetivo», etc. no reflejan ningún ser real, ninguna realidad natural, sino que son sólo reflejo del d. objetivo, de ese d. objetivo que la c.d. sólo puede pensar como dotado de existencia autónoma mediante el presupuesto o la ficción constitutiva de la Grundnorm.

No hay una realidad de la norma más allá de la «ficción» bajo la que la c.d. se la figura. En palabras de Kelsen, «una c.d.- como conocimiento de un objeto especial- sólo es posible si parte de una visión (Anschauung) de una soberanía del d. (o, lo que es lo mismo, del Estado), es decir, si reconoce al ordenamiento jurídico como sistema normativo independiente y, por tanto, no derivado de ningún otro orden más elevado».

Es innegable que el contenido de las normas en cada momento es producto de ideologías e intereses. Pero también le parece a Kelsen evidente que el d. sólo puede funcionar en toda su extensión, como elemento de orden, si se ve en él algo más que la expresión contingente de esos intereses e ideologías. Por eso, una c.d. que quiera servir a esa función de orden y no suplantar al legislador que el propio ordenamiento estatuye, o fomenta tal suplantación por los operadores jurídicos (jueces, ciudadanos…), tendrá que contemplar el d. bajo la óptica de las reglas del juego jurídico establecidas por el ordenamiento mismo, y no bajo el prisma de las intenciones que en cada momento pueden mover a los distintos jugadores. De ese modo, la c.d. vela por el juego, defiende la aplicación de sus reglas y únicamente reconoce como jugadas las que válidamente lo sean con arreglo a dichas reglas. Y, para cumplir ese papel de garante de las reglas del juego jurídico, la c.d. kelseniana deberá atenerse a las reglas del juego epistemológico que Kelsen le establece: Aquellas que le impiden ver en el juego del d. nada que no sea el desarrollo reglado de las jugadas, al margen de cualesquiera otras circunstancias fácticas (sociológicas, psicológicas) de los jugadores o del contexto del juego.

El d. moderno, que es d. positivo (porque se regula a sí mismo) es un d. que sólo puede funcionar dependiendo de sí mismo y en un contexto que le permita esa autonomía. Es decir, no puede ser jugado ni desde las reglas de un d. superior de otra naturaleza ni desde ningún otro factor ajeno, externo. Y será la c.d. la que vele por esas reglas de juego del d. moderno, para lo cual operará, a su vez, conforme a ciertas reglas de juego epistemológico. Por tanto, tenemos una doble dimensión de análisis: las reglas de juego del d. moderno (positivo), y las reglas de juego a que han de ceñirse los operadores jurídicos, especialmente los juristas, para que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a aquellas sus reglas.

El juego de la c.d. asegura el juego de la práctica jurídica (pues sólo se puede presuponer la validez de las normas del ordenamiento cuando éste es seguido y aplicado). Por tanto: al presuponer validez (al sentar la hipótesis/ficción de la norma fundamental, etc.), la c.d. está contribuyendo de modo esencial a la eficacia que se requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y aún quedaría un tercer nivel de análisis: ¿por qué quiere Kelsen que se desarrollen así el juego del d. y el de la c.d.? A esta cuestión, cuya respuesta nos lleva a la dimensión política de la obra de Kelsen, aludiré en el apartado siguiente. Así se explica la prioridad de la c.d. sobre, por ejemplo, la sociología jurídica.

Para Kelsen, ésta resulta imposible sin aquella, pues no cabe un estudio empírico de los comportamientos de orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es decir, de la norma asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a los hechos, sería tanto como invertir la relación que da sentido al d. y someter el orden a la fuerza, en vez de la fuerza al orden, es decir, al d. Lo específico de la tpd es establecer las condiciones cuya asunción epistemológica es imprescindible para construir social y científicamente el objeto d., el juego jurídico, y sólo a partir de esa previa construcción podrán estudiarlo otras disciplinas, como la sociología jurídica.

Creo que esta interpretación de Kelsen es la que mejor se corresponde con el propio tenor literal de sus afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad natural, fáctica o preconstituida de los conceptos jurídicos, las normas o la norma fundamental. Su realidad empieza y acaba en el ordenamiento jurídico, por lo que expresan un «Sollen» antes que cualquier «Sein». Pero no es que como «Sollen» existan en ninguna región ontológica especial, al margen de su conocimiento, sino que es ese conocimiento, que la c.d. lleva a cabo, el que es constitutivo de su existencia y operatividad. Y al conocerlos así o representar (o fingir) que los conoce así, como independientes de los hechos y los valores, la c.d. posibilita su independencia operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es posible ver en Kelsen la idea de que se trata únicamente de un artificio epistemológico, de un juego que suplanta a la realidad para poder así regirla. Los ejemplos contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son innumerables.

1.2.7. La justificación del juego y de sus reglas

Ya he dicho que creo que las reglas epistemológicas que Kelsen dispone no expresan una tesis ontológica, sino política. Kelsen no pretende que la c.d. se «juegue» de una determinada manera como consecuencia de que, previamente a ese «juego» el d. «sea» de una determinada manera. Por el contrario, sólo jugándose así el conocimiento del d. llega el d. efectivamente a «ser» así. El d. moderno sólo cumplirá la función de orden formalmente imparcial que Kelsen le atribuye si sus actores lo «ven» y lo «juegan» de una determinada manera.

Si los juristas han de «jugar» así su juego, si han de pensar sobre la base de esas «hipótesis» o ficciones epistemológicas es para coadyuvar a la función ordenadora del d. Al prescribir a la c.d. la visión del d. como autónomo se pretende que no existe otro d. ni otra autoridad fuera del d. positivo y del Estado jurídicamente constituido. Admitir como d. otras realidades, metafísicas o morales, con la consiguiente superioridad y poder de quienes las conocen o detentan, significa sustituir las formas y los procedimientos del d. moderno positivo (formas y procedimientos que no entienden de desigualdades necesarias entre los sujetos) por sistemas en los que ciertos sujetos (los que conocen «la» verdad o «el» bien) están por definición y a priori, previamente al desarrollo del juego, legitimados para imponer su poder sobre los demás.

Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que sería la ciencia es competente para determinar, al margen de las formas jurídicas preestablecidas, el contenido de las normas, pues en materia normativa y valorativa ni siquiera la ciencia puede proporcionar conocimiento seguro ni garantía de verdad. El d. formal y autónomo funciona en una primera instancia como garantía de igual dignidad de cada persona y de autonomía ética de cada uno, pues los procedimientos jurídicos actúan, en su autonomía y formalismo, como garantía para que la decisión no se base directa y prioritariamente, al margen del juego, en la imposición de valores coyunturales, propios de quien tenga en cada momento el poder de la fuerza. La opción por ese juego, con esas reglas, es una opción política de Kelsen, porque no jugar así ese juego significa retrotraerse a etapas jurídicas y políticas premodernas, inquisitoriales.[7]

Es una opción política por el pluralismo y la igualdad formal. Como explica Kelsen, si toda opción valorativa expresa un ideal o un interés subjetivos, la c.d. ha de permanecer en la ficción del interés común, que únicamente se representa en las formas jurídicas y los procedimientos del propio ordenamiento, al margen de los contenidos de las decisiones jurídicas que de ellos se deriven en cada caso. La imparcialidad y el interés común están en las reglas del juego, no en sus concretos resultados en cada caso. Pero sólo respetando los resultados válidos, nos gusten o no, se vela por la integridad del juego y de sus reglas, que a todos interesan.

La objetividad que para la c.d. predica Kelsen es la transmutación epistemológica de la objetividad que quiere para el funcionamiento del d. como orden al servicio del interés colectivo por la paz social y no de intereses subjetivos de personas o grupos. La «moral del formalismo» ha de interpretarse como opción por las garantías y libertades individuales a que alude Kelsen. Dice que, al rechazar tomar posturas valorativas o ideológicas, la tpd rechaza «ser un medio en la lucha por el poder», «servir a cualquier poder», con lo que, diría yo, sirve sólo al poder del d., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que sólo así sirve la ciencia a su más íntima esencia, la libertad.

Habría una correspondencia entre los grupos de conceptos ciencia – relativismo – derecho formal – democracia, por un lado, y los conceptos religión – verdad absoluta – derecho por encima del derecho formal – dictadura, por otro. La garantía de objetividad, y, con ello, de imparcialidad, con que opera la ciencia moderna, es la garantía de que ninguna emoción, ideología o interés subjetivo reemplacen al d. formalmente válido.

Con ello se hace posible que el d. se regule desde sí mismo, se hace posible su auto fundación, su autodeterminación, con lo que esto tiene de garantía de igualdad entre los sujetos, y de libertad e igual dignidad Al fundamentar la validez del ordenamiento de este modo, presuponiendo la norma fundamental, la c.d., a diferencia del Iusnaturalismo, no está justificando como justo ningún d. positivo, sino reconociendo al d. positivo como único marco dentro del que puede legítimamente desarrollarse la disputa por la justicia, por ser un marco dotado de unas reglas de juego tales que impiden la directa traducción de los valores coyunturalmente dominantes en poder incontrolado y absoluto.


[1] ALCOVER GARAU, Guillermo, Introducción al Derecho Mercantil, Dilex, Madrid, 2002.

[2] LASARTE, Carlos, Instituciones de Derecho Civil Patrimonial, Tecnos, Madrid, 2000.

[3] VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo, Derecho para universitarios, Eunate, Pamplona, 2001.

[4] ARAGÓN, Manuel, «La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional», en Anuario de Derecho Público, McGraw Hill-ITAM, México, Núm. 1, 1997.

[5] ATIENZA, M. Introducción al derecho, Barcanova, Barcelona, 1985.

[6] BOBBIO, N. Contribución a la teoría del derecho, Fernando Torres, Valencia, 1980

[7] CALVO, M. Teoría del derecho, Tecnos, Barcelona, 1992.