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PRESTACIONES ADICIONALES

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Retamozo (2013) “La entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales, lo cual es una típica manifestación de lo que se denomina ius variandi y que distingue claramente los contratos civiles de los contratos administrativos, puesto que en los contratos civiles ninguna de las partes puede modificar unilateralmente los términos contractuales”. En el caso de obras la regulación de las prestaciones adicionales es de singular importancia para el cumplimiento del objeto contractual, dada la complejidad de este tipo de contrato.

Ahora bien, en el caso de obras la Ley dispone que las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15 %) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el titular de la entidad.

Guzman (2015) “es indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50 %) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el titular de la entidad puede decidir autorizarlas”.

A.        Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento (15 %)

Retamozo (2013) “Conforme a lo dispuesto por el Reglamento, solo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del titular de la entidad y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15 %) del monto del contrato original”.

Asimismo, dado el papel que dicho documento cumple en la ejecución de obra, se establece que la necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. En este último caso, es el residente de obra el que cumple con dicha labor.

El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales, conforme la regulación de ellas que hemos analizado anteriormente y que está contenida en el Reglamento. Ahora bien, según el Anexo de Definiciones del Reglamento el presupuesto adicional de obra es la valoración económica de la prestación adicional de una obra.

Situación de emergencia

Excepcionalmente, en el caso de prestaciones adicionales de obra que por su carácter de emergencia, cuya no ejecución pueda afectar el ambiente o poner en peligro a la población, los trabajadores o a la integridad de la misma obra, la autorización previa de la entidad podrá realizarse mediante comunicación escrita a fin de que el inspector o supervisor pueda autorizar la ejecución de tales prestaciones adicionales, sin perjuicio de la verificación que realizará la entidad previo a la emisión de la resolución correspondiente, sin la cual no podrá efectuarse pago alguno.

Modalidades de contratación

En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados y los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los análisis de los gastos generales del presupuesto original contratado. Asimismo, debe incluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas correspondiente.

En los contratos de obra a suma alzada, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y/o los precios pactados, con los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los montos asignados en el valor referencial multiplicado por el factor de relación. Asimismo, debe incluirse la utilidad del valor referencial multiplicado por el factor de relación y el Impuesto General a las Ventas correspondiente.

Expediente técnico

El inspector o supervisor debe comunicar a la entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra.

La entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174 del Reglamento.

Para dicha definición, la entidad debe tener en consideración la naturaleza, magnitud, complejidad, entre otros aspectos relevantes de la obra principal, así como la capacidad técnica y/o especialización del contratista que la ejecuta, cuando considere encargarle a este la elaboración del expediente técnico.

Cuando el expediente técnico es elaborado por la entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal; asimismo, independientemente de quién elabore el expediente técnico, deberá tenerse en consideración lo señalado en los párrafos tercero y cuarto del artículo materia de comentario, respecto a los sistemas de contratación, sea suma alzada o precios unitarios.

El Reglamento preceptúa en este punto que, concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional.

Recibido dicho informe, la entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. Se señala que la demora de la entidad en emitir y notificar esta resolución, podrá ser causal de ampliación de plazo.

Finalmente, el Reglamento prescribe que, cuando la entidad decida autorizar la ejecución de la prestación adicional de obra, al momento de notificar la respectiva resolución al contratista, también debe entregarle el expediente técnico de dicha prestación, debidamente aprobado.

Ampliación de la garantía de fiel cumplimiento

Cuando se apruebe la prestación adicional de obra, el contratista estará obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento. Igualmente, cuando se apruebe la reducción de prestaciones, el contratista podrá reducir el monto de dicha garantía.

Efectos respecto del Sistema Nacional de Inversión Pública

Finalmente, y en la medida en que ambos sistemas deben encontrarse coordinados, el Reglamento establece que los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública.

B.        Prestaciones adicionales de obras mayores al quince por ciento (15 %)

Conforme lo dispuesto por el Reglamento, las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15 %) del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la entidad, requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República.

Sin embargo, en el caso de adicionales con carácter de emergencia la autorización de la Contraloría General de la República se emitirá previa al pago. En estos casos, la Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la entidad.

Ahora bien, el pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales, como se ha señalado en el acápite relativo a las prestaciones adicionales de obra inferiores al 15 %. De manera análoga también se establece en este caso que, cuando se apruebe la prestación adicional de obras, el contratista estará obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento.

La participación de la Contraloría General de la República

El Reglamento establece que la Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. El referido plazo se computará a partir del día siguiente que la entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente.

Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contraloría General de la República, la entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior. Nos encontramos entonces ante otro caso de aplicación del silencio administrativo positivo.

De requerirse información complementaria, la Contraloría General de la República hará conocer a la entidad este requerimiento, en una sola oportunidad, a más tardar al quinto día hábil contado desde que se inició el plazo a que se refiere el párrafo precedente, más el término de la distancia. La entidad cuenta con cinco (5) días hábiles para cumplir con el requerimiento.

En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria por parte de la entidad a la Contraloría General de la República.

Límite de los adicionales de obra

El Reglamento preceptúa que las prestaciones adicionales de obra no podrán superar el cincuenta por ciento (50 %) del monto del contrato original. En caso de que superen este límite se procederá a la resolución del contrato, no siendo aplicable el último párrafo del artículo 209 de la referida norma, debiéndose convocar a un nuevo proceso por el saldo de obra por ejecutar, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al proyectista.

Efectos respecto del Sistema Nacional de Inversión Pública

Finalmente, y en la medida en que ambos sistemas deben encontrarse coordinados, el Reglamento establece, de la misma manera como ocurre en el caso de las prestaciones adicionales menores al 15 % que los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública.

Limitaciones al arbitraje. Lo dispuesto por la Nueva Ley

La normativa contractual establece que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. Es preciso señalar que dichas limitaciones se encuentran corroboradas por el artículo 23 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

Esta disposición está sometida a controversia, puesto que no existe sustento jurídico real para excluir las atribuciones de la Contraloría General de la República de aquello que es considerado arbitrable, teniendo en cuenta además que la regulación contenida en la norma general sobre arbitraje actualmente vigente es más permisiva sobre el particular.