MODALIDADES DE FIDEICOMISO

MODALIDADES DE FIDEICOMISO

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De acuerdo al derecho comparado, merced a la forma que reviste el Fideico­miso, pueden enmarcar las siguientes modalidades:

Fideicomiso secreto.- Tal cual ocurre en la legislación del país del Caribe: Bahamas; sin embargo por los requisitos que enmarca y siendo oponible a todos no debería ser secreto.

Fideicomiso sucesivo.- La legislación colombiana de la materia, no per­mite esta modalidad de Fideicomiso, sin embargo cabe hacer el parangón respectivo con la legislación nuestra, puesto que el artículo 249° de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), se estipula que el Fideicomiso puede constituirse en beneficio de varias personas que suce­sivamente deban sustituirse por la muerte de la anterior o por otro evento, siempre que la sustitución tenga lugar en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado. Por el objeto a concretizar, el Fideicomiso merced a nuestra legislación pertinente (Ley 26702), puede clasificarse en las siguientes modalidades:

Fideicomiso vitalicio.- El cual tiene por objeto generar beneficios a deter­minados fideicomisarios, que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el Fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios.

Fideicomiso cultural.- En esta modalidad se constituyen como fideicomisario los museos, bibliotecas, institutos de investigación arqueo­lógicos, históricos, o artísticos. En esta modalidad el plazo puede ser indefinido, el Fideicomiso subsistirá hasta que se cumpla el propósito buscado.

Fideicomiso filantrópico.- Esta modalidad de Fideicomiso, es el que se instituye en favor de personas desvalidas, bien sean privadas de razona­miento, huérfanos, ancianos abandonados y personas menesterosas, idem el plazo de duración es indefinido y el Fideicomiso dura hasta que se cumpla el objeto perseguido.

Fideicomiso de titulización.- A través de esta modalidad, una persona denominada fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario (art. 3010 Ley 26072). De acuerdo a la doctrina, idem de la legislación comparada el fideicomiso, puede clasificarse en Fideicomiso de garantía.

FIDEICOMISO EN GARANTÍA

A través de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con un tercero acreedor.

Si el deudor no paga su obligación contraída, el banco fiduciario está facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de consti­tución, el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor.

CLÁUSULAS RELEVANTES EN LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEI­COMISO EN GARANTÍA

Entre las cláusulas más importantes que deben yacer en la escritura de cons­titución de un Fideicomiso en garantía encontramos las siguientes:

a)         Destino de los bienes y de sus frutos.- Es menester señalar cuáles son las facultades con las que cuenta el fiduciario para la administración de los bienes y la persona a la cual se le debe entregar los frutos ya que la persona que recibe los frutos puede ser diferente a la que se le entregan los bienes dados en Fideicomiso.

b)        Tasación del bien, idem período de revisión.- Téngase en cuenta que el contrato de Fideicomiso es un contrato que por su naturaleza misma tiene una duración de mediano a largo plazo; es relevante que la tLLsación efec­tuada al momento de su constitución deba ser revisada periódicamente, puesto que el bien dado en Fideicomiso puede acrecentar o disminuir su valor en el tiempo, conforme a la administración que se le pide.

e)         Plazo máximo de ejecución de la garantía.- Esta cláusula salva la posi­bilidad de que sean perjudicados los intereses de alguna de las partes por el transcurso del tiempo.

d)        Fijación de martilleros.- Es menester señalar la intervención de martilleros o notarios.

e)         Formalidades.- Debe precisarse la formalidad que han de revestir los documentos que acrediten los pagos y demás actos para efectos de probanza.

VENTAJAS DEL FIDEICOMISO DADO EN GARANTÍA

Las principales ventajas que acarrea el Fideicomiso dado en garantía en com­paración a otras figuras jurídicas de garantía son las siguientes:

a)         Ejecución.- Las partes contratantes, pueden estipular que la ejecución de los bienes dados en garantía se realiza de manera extrajudicial.

b)        Costos.- En esta modalidad de Fideicomiso, no se castiga el precio del bien al momento de efectuar la venta correspondiente. El bien dado en garantía es rematado por el total del valor de su tasación; siempre y cuando las partes así lo hayan convenido.

c)         Depositario.- El que actúa como depositario es un banco fiduciario, es entidad digna de confianza, sólida institución que siempre es supervisada por el Estado a través de la Superintendencia de Banca y Seguros.

d)        Fijación de garantía confiable en demasía.- Con la finalidad de garan­tizar el cumplimiento de la prestación debida.

Sin embargo, téngase en cuenta que existen detractores de las ventajas traídas a colación; señalando las siguientes posturas:

a)         Violación al debido proceso.- Los detractores, sostienen que se violan las normas del debido proceso; más téngase en cuenta que la ejecución de la garantía se efectúa siguiendo en strictu sensu las instrucciones del fideicomitente que son estipuladas en la escritura de constitución. En tal virtud no se podría señalar que se le niega al fideicomitente (deudor), su derecho a la legítima defensa, principalmente cuando el banco fiduciario no ha ejercido ningún tipo de labor jurisdiccional; sino al contrario actuó como le ordenó el fideicomitente.

Téngase en cuenta que el fideicomisario únicamente ejecuta acciones im­partidas por el fideicomitente.

Lo que en strictu sucede con el pago del fideicomitente (deudor) al fideicomisario (acreedor) es que se pacta una dación en pago.

De acuerdo a lo citado es incorrecto hablar de un indebido proceso.

b)        Pacto comisario.- México otrora en su legislación permitía que se pague al acreedor con los mismos bienes dados en Fideicomiso, no vendiéndolos.

Sin embargo, es menester contar que al margen que este caso menor, ha sido subsanado en las legislaciones vigentes, existen sostenedores de la violación del pacto comisario.

Como paradigma citaremos lo acaecido en Colombia, a través de un pronun­ciamiento oficial efectuado por la Superintendencia Bancaria que rechazó la su­puesta violación citada, señalándose que no se viola el pacto comisario; a tal efecto se adujo lo siguiente:

–          El fiduciario no es el acreedor.

–          El beneficiario acreedor no goza de una garantía real sobre los bienes dados en fideicomiso.

–          El beneficiario acreedor, no es quien realiza la garantía fiduciaria a su favor.

–          Cumple con una obligación contractual, el fiduciario al pagar la deuda se libra de la obligación impuesta por el mismo constituyente deudor.

En Norteamérica, la fiducia es empleada en sistemas de pensiones en los cuales la empresa administradora recibe los fondos otorgados por los propios pen­sionistas y lo administra por un determinado período de tiempo, cobrando una comisión fija por esta operacion.

Al jubilarse los trabajadores, reciben el capital depositado, todos los años de servicios, que son incrementados con los frutos producidos. El capital, idem los frutos producidos los pensionistas lo reciben en acciones de empresas o valores de capital que les ofrecen una renta a posteriori.

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