CONTRATO SWAPS

CONTRATO SWAPS

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1.1. CONCEPTO
Según Emilio Díaz Ruiz, el Swap es un contrato a través del cual las partes, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar en base a módulos objetivos.

Francisco Fuentes López, afirma que se denomina Swap, en un sentido restringido, a una doble operación de compra-venta de divisas o de tipo de interés o de ambas, en virtud de la cual se compra en una fecha la misma cantidad que se vende en otra fecha prefijada y a cambios convenidos de antemano.

Se denomina, idem «operación Swap», a la combinación de una compra de divisas al contado con una venta simultánea de las mismas a plazo o viceversa. También se define a la «operación Swap» como un préstamo recíproco de dos monedas diferentes. La modalidad de contrato Swap, es una transacción en la que una moneda se compra y se vende simultáneamente, pero con fechas de entregas distintas, según Heinz Riehí y Rita M. Rodríguez, en su exposición Mercados de divisas y mercados de dinero.

Para nosotros el contrato de Swap es una modalidad modema de intercambio financiero de divisas, idem de sus intereses, contraído por dos empresas internacionales. Hoy en día existen una serie de instituciones financieras internacionales, que se han especializado, al menos como una de sus actividades importantes, en la intermediación en el mercado de los Swaps; estos son los denominados «money center banks» constituido por norteamericanos, así como los denominados merchant and investment banks, compuesta por ingleses y americanos, idem las compañías que operan en el mercado de los títulos valores japonés, así mismo algunos bancos canadienses, franceses, japoneses, suecos, suizos y algunos bancos comerciales ingleses. Cobran comisiones a sus contrapartes en los contratos de Swaps, también obtienen, en la medida en que sus estudios financieros sean correctos, beneficios de las operaciones de Swap que realizan.

Como paradigma, para mejor comprensión citaremos el dado por Emilio Díaz Ruiz. Supongamos, que una empresa tiene celebrado un contrato de préstamo con un banco «A» por virtud del cual debe pagarle un millón de dólares en una fecha «X». Supongamos que la paridad entre su moneda nacional (ejemplo el sol), y los dólares va a empeorar desde la fecha en que celebra el contrato de Swap a la fecha «X». Entonces podría dirigirse a un banco «B», el cual estaría dispuesto a pagar en la fecha «X», a dicha empresa un millón de dólares a cambio de que ésta le pagara, supongamos, dos millones de marcos alemanes, cantidad que sería la que equivaldría a un millón de dólares en la fecha de celebración del contrato de Swap.

De este modo a través de la celebración del contrato de Swap, la deuda principal que la empresa tenía en dólares se le ha convertido en una deuda en marcos y en lugar que tener que asumir un riesgo de un millón de dólares, asume el riesgo de dos millones de marcos, que dicha empresa, si ha hecho bien sus cálculos financieros, entiende que requerirá menos cantidad de dólares para poder adquirir en la fecha de pago (fecha X), obviamente, la deuda de la empresa, para con el banco «A», continúa cifrada en dólares y el banco «A» lo que espera recibir, y reclamará en caso de que así no sea, es un millón de dólares, pero la empresa podrá disponer de ese millón de dólares por que el banco B se ha obligado a pagárselo; por lo tanto; no se preocupa de cual es la evolución del tipo de cambio entre su moneda nacional y el dólar norteamericano, sino que centra su preocupación entre la evolución del tipo de cambio entre su moneda nacional y el marco alemán, que entiende que ha de ser más favorable que la existente entre su moneda nacional y el dólar, a su vez el banco “B”, para evitar asumir el riesgo, habrá celebrado otro contrato con una empresa distinta o con otro banco, por virtud del cual lo que el banco “B”, deberá pagar en “X” a este segundo banco o empresa son dos millones de marcos alemanes, debiendo recibir a cambio un millón de dólares, cantidad que utilizará para pagar a la empresa con quien celebró el contrato original de Swap en la fecha “X” y de la que recibirá los dos millones de marcos que utilizará para pagar a la segunda empresa o al otro banco. Este banco «E», habrá normalmente, recibido tanto de la primera empresa como de la segunda empresa una comisión por la celebración de los contratos de Swap.
1.2. PARTES INTERVINIENTES EN EL CONTRATO
En un contrato de Swap, hay dos partes, cada una de ellas con una similar posición, aunque con obligaciones diferentes. Estas partes, pueden ser dos empresas que normalmente adoptarán la forma de sociedades anónimas.

En sus orígenes el contrato de Swap, se celebraba generalmente entre dos empresas, actuando los bancos como mediadores entre ambas, aunque a veces actuaban como representantes indirectos, e idem asumían los riesgos derivados del incumplimiento de una parte frente a la otra.

Hoy, lo habitual es que el contrato de Swap, sea contraído entre una empresa y un banco.

Así mismo puede ser celebrado entre dos bancos, puesto que alguno de ellos habrá celebrado un contrato de Swap con un cliente suyo y busca luego la cobertura de los posibles riesgos en los que pudiera haber incurrido por virtud de ese contrato de Swap, por ende es fácil hallar otro banco, que a su vez haya celebrado otros contratos de Swap o tenga otras operaciones por las que haya incurrido en riesgo de tipo de cambio o de tipo de intereses que desee cubrir, a través de la celebración de un contrato de Swap con el primer banco.

En los contratos de Swap, se afirma que la posición de las partes está en un plano de igualdad casi absoluto, sin embargo recalquemos que las obligaciones son diferentes o inversas, principalmente en los contratos de Swap, que son contraídos entre dos bancos.

1.3. OBJETO DEL SWAP
El objeto esencial de los contratos de Swap, son los tipos de intereses o los tipos de cambio de divisas, vale decir se trata de “Swap de intereses”, o de “Swap de divisas”, idem pueden ser Swaps mixtos, es decir de intereses y divisas a la vez, e incluso, hay otros tipos de Swap que no vienen a ser sino modalidades de algunos de los tipos de Swaps de divisas o intereses.

Los Swaps de intereses (Interest rate Swap), idem los contratos de Swaps de divisas (Currency Swap). Las empresas, acuden al mercado de Swaps, para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de carácter negocial especulativo (Trading).

Sus motivos, se pueden sintetizar en:
a) Cobertura de riesgo de cambio.
b) Cobertura de la volatilidad del tipo de interés.
c) Obtención de un mayor plazo de financiación.
d) Diversificación de la cartera de endeudamiento.
e) Obtención de oportunidades de mercado (Arbitraje).
f) Penetración en mercados inaccesibles.

1.4. EL SWAP COMO CONTRATO ECONÓMICO INTERNACIONAL
El Swap, forma parte de los denominados Contratos internacionales, puesto que cumple y reúne los caracteres esenciales, que son:

La trascendencia económica del objeto del contrato.- Es una expresión utilizada en sentido multivoco, es decir que afectan significativamente a los intereses económicos de un conjunto de empresas distribuidas por diversos países. En tal virtud su trascendencia se refiere tanto a las consecuencias económicas como a su volumen de operaciones instrumentales.

1.4.1. La naturaleza del círculo subjetivo.-
En este sentido hay que señalar que se trata de acuerdos suscritos con empresas de actuación transnacional, que es habitual en el comercio internacional, o con Estados.

1.4.2. Desde la perspectiva jurídica.-
Un rasgo fundamental es la incorporación al contrato de un cúmulo de disposiciones, que tienden a desconectarle, de hecho, tanto de las jurisdicciones nacionales por vía del arbitraje, como de los derechos estatales. Esto se logra a través de un minucioso desarrollo de sus cláusulas y de la remisión, tácita o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional, para todo lo que no se ha previsto específicamente en ellas.

Para algunos autores, los contratos de Swap, pueden clasificarse en:
a. Swap de principal de la deuda.
Se afirma, que se trata de un simple contrato de Swap, por el cual una de las partes asume el pago de una cantidad en una divisa a cambio de que otra parte le pague otra cantidad en divisa distinta en cierta fecha en el futuro, fecha en la que se intercambiarán los pagos de ambas divisas normalmente, aunque no existe obstáculo alguno para que no se pacte diversas fechas de pago; cabe señalar que el pago puede ser hecho en la misma divisa, pero señalando las partes sus obligaciones de pago a fluctuaciones que esa divisa tenga respecto de otra, eludiendo así, incurrir en pagos en divisas extranjeras.

b. Swap de tipos de interés.
En esta modalidad de Swap, las partes tienen una deuda que devenga intereses calculados, una que puede ser a tipo fijo y otra a tipo variable, o idem ambas a tipo variable pero con distintos métodos de cálculo.

(Como paradigma, fijaremos, que una de las partes tiene una emisión de obligaciones con tipo de interés variable en base al tipo de interés legal del dinero incrementado en cierto número de puntos porcentuales, mientras que la otra parte tiene un crédito bancario que devenga intereses calculados al tipo de interés del mercado interbancario). En los Swaps de intereses no intervienen, no juegan las divisas. Esto se traduce, como que las cantidades que ambas partes han de pagarse son en la misma divisa y las deudas que ambas partes tienen frente a terceros y que generan esos intereses que ahora pretenden cubrirse con el contrato de Swap, también son en la misma dívísa.

c. Swaps mixtos.
En los Swaps mixtos, lo que se intercambia son pagos derivados de intereses, sin embargo en diferentes divisas y a veces incluyendo no sólo intereses sino también el principal, es decir, se hace un Swap de principal y de intereses, pero los intereses además, igual que los principales, se calcularán en divisas distintas.

En esta modalidad de Swap, existen múltiples combinaciones. Las partes pueden obligarse a pagarse cantidades en base a intereses en diversas divisas, pero siendo ambos tipos de intereses fijos; los tipos aplicables a cada una de dichas cantidades son invariables en ambos casos a lo largo de toda la duración del contrato de Swap, en tal virtud se está cubriendo exclusivamente el riesgo de cambio tanto sobre el principal como sobre los intereses.

Puede suscitarse, que uno de los tipos de cálculo sea fijo, mientras que el otro sea variable además se esté operando en dos divisas diferentes, y en este caso puede hacerse un Swap meramente de intereses, o hacerse de interés y principal a la vez. Idem puede darse el supuesto de combinar tipos variables en ambos supuestos como el principal o meramente tipos variables pero en distintas divisas.

1.5. OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES
Dentro de las principales obligaciones que tiene las partes intervinientes en el contrato de Swap son las siguientes:

 Los contratantes, se hallan obligados a efectuarse los pagos recíprocos que resulten en las fechas pactadas en el contrato. Dependiendo del tipo de contrato de Swap, los pagos se harán en soles o en divisas, o en soles pero indexados a una divisa extranjera, y se harán de una sola vez si se trata de un contrato de Swap de principal (no existe óbice, para determinar que los pagos se hagan en amortizaciones sucesivas en el crédito o préstamo en original que las partes tienen con terceros), o se harán periódicamente en el supuesto del Swap de intereses.

 Es importante en el momento de pago, dentro de esta obligación de pago, puesto que las partes han de usar la cantidad que reciben de su contraparte en el contrato de Swap; el hecho de incurrir en mora provocará daños especiales a la contraparte, por lo que la fijación de fechas en estos contratos, se hace casi siempre en forma clara y expresa, indicándose que no se concede ningún periodo de gracia, sino al contrario, que deben pagarse precisamente en la fecha y modo pactados (transferencias bancarias, ingresos en determinadas cuentas, etc.). Y no en ninguna otra fecha o modo, incurriéndose en caso contrario en la obligación de indemnizar.

 En esta modalidad de contratos de Swap no se produce una resolución automática en caso de que algunas de las partes incumpla sus obligaciones de pago en el momento en que debió hacerlo, sino que se da al acreedor la facultad de resolver, pero esta facultad, nace en el momento en que se produjo el retraso de pago. La resolución del contrato no se produce de manera automática, sino que queda en manos del acreedor, en este caso aquella parte del contrato de Swap que si cumplió con sus obligaciones de pago en el momento pactado, la facultad de decidir si el contrato se resuelve o no.

 Otra obligación primordial, es no sólo pagar en la fecha pactada, sino que el pago se haga precisamente en la divisa en que deba hacerse, y esta obligación resalta en los contratos traídos a colación. En estos contratos, se enmarca el carácter de obligación principal la respectiva indemnización, en caso de incumplimiento de pago, aun sin que se haya pactado expresamente por las partes.

 Más que obligación, ésta es una facultad, que radica en que el contrato de Swap, puede ser resuelto en el supuesto de que por nuevas normas o nuevas interpretaciones de las normas existentes por parte de las autoridades, se imponga alguna carga adicional, de carácter fiscal o similar, a cualquiera de las partes del contrato de Swap por el hecho de la celebración o cumplimiento del contrato; aquí el derecho de resolución lleva acompañada una obligación de negociar de buena fe para alcanzar una solución equitativa, para ambas partes, que a veces incluye incluso la facultad de cesión de posición contractual que la parte que no se ve afectada por la nueva norma o la nueva interpretación de la norma existente, viene obligada a aceptar, y una obligación de compensarse recíprocamente, en la medida que fuese preciso, los daños o beneficios sufridos pero sin que se trate en este caso de una indemnización que una de las partes debe pagar a la otra, sino una mera participación recíproca en las pérdidas o en las ganancias que se deriven de la resolución anticipada del contrato por esta causa.

1.6. CLÁUSULAS Y CONDICIONES DEL CONTRATO DE SWAP
Siendo los contratos de Swap, contratos atípicos, por ende requieren un modelo propio de regulación que les dote de seguridad. Paulatinamente se han viabilizado los mecanismos posibles para la creación de un contrato marco (Master Agreement), que se trata de generalizar en un futuro. La estandarización consensuada, queda en la actualidad a cargo de los participantes profesionales de los mercados de Swap de todo el mundo.

Es menester señalar, que no existen fórmulas jurisprudenciales adecuadas, de las pertenecientes al tráfico interno, que sean aplicables a las relaciones financieras internacionales.

En figuras atípicas, tales como los contratos de Swap, que ocupan un lugar importante en las transacciones financieras internacionales, se han introducido cláusulas que, por su adecuada calidad técnica o por su resultado práctico, han sido adoptadas mayoritariamente por quienes contrataban. Aun así, la adopción de esos modelos no tiene carácter obligatorio para las partes.

Las empresas de élite, con rating, o calificación adecuada, que disponen de la máxima capacidad de información y valoración de los mercados, hacen posible, con la ayuda de los grupos profesionales -bancarios o no que actúan como intermediarios en estas operaciones-, el surgimiento de un derecho espontáneo y la construcción de condiciones tipo.

1.7. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SWAP

Las características principales del contrato de Swap, son las siguientes:

 Es un contrato principal.- Puesto que no depende de ningún contrato subyacente, que puede crearse ad hoc una vez que se ha celebrado el contrato de Swap, a modo simplemente de cobertura de riesgo. El contrato de Swap, tiene fines propios inherentes a su naturaleza.

 Genera reciprocidad de derechos y obligaciones.- En base a su independencia de los fondos vinculados por las partes del contrato.

 Es un contrato mercantil, propio del Derecho económico internacional. Las empresas que celebran este tipo de contratos y desde luego los bancos que en ellos intervienen, lo hacen dentro del giro de sus propios negocios.

 Es un contrato consensual.- Puesto que se celebra desde el momento en que las partes se obligan a efectuarse recíprocamente pagos de acuerdo con los términos previstos en el contrato (se perfecciona con el consentimiento de las partes).

 Es un contrato oneroso.- El Swap es oneroso para ambas partes, exigiendo vicisitudes económicas y generando ventajas. Existe un equilibrio entre prestación y contraprestación.

 Es un contrato sinalagmático.- El Swap genera derechos y obligaciones para ambas partes. La estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap tiene carácter sinalagmático porque existe una interdependencia o nexo causal entre los dos deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro. El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la que queda obligada a realizar su propia prestación. A su vez, el sinalagma es funcional porque los dos deberes de prestación funcionan entrelazados y deben cumplirse simultáneamente. En el caso de pagos con vencimientos a fecha distinta, en que pueda haber distancia-miento de las prestaciones en el tiempo, la interdependencia y reciprocidad entre las obligaciones se mantiene en la medida en que cada una de ellas es la razón de ser de la prestación y de la obligación recíprocas.

 El Swap es de carácter conmutativo.- Las partes conocen sus obligaciones y derechos que son equivalentes, desde el momento mismo de celebración del contrato.

 El término de cumplimiento o de ejecución.- El contrato de Swap, establece en una cláusula específica en la que se detalla las fechas de vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes.
1.8. EXTINCIÓN – CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE SWAP
Los contratos de Swap, se extinguen:
Por el cumplimiento de los fines y objetivos, una vez llegado a su término. Es menester comentar, que en esta modalidad de contratación, el supuesto de incumplimiento es muy exiguo, merced a la relación de confianza, idem la solvencia de las partes, por ello ningún tribunal alguno nacional o extranjero se ha pronunciado al respecto.

Sin embargo, es menester comentar, que en el contrato de Swap, las partes se encargan de hacer constar en los documentos respectivos, el cumplimiento del contrato y la fecha precisa, en tal virtud, en caso de incumplimiento por una de las partes del pago pertinente, en la fecha fijada, ocasionará que el contrato quede automáticamente resuelto, mas existe la posibilidad de que se faculte a la otra parte contratante, para resolverlo; para ello deberá citarse las reglas precisas, idem podrá fijarse fórmulas, para señalar la indemnización que corresponda a las partes.

El incumplimiento del pago pertinente en el contrato de Swap, genera obligaciones de las partes, idem, una serie de supuestos de disminución de solvencia, que se darán lugar, en caso de acaecer la resolución del contrato de Swap.

Siendo el contrato de Swap un contrato atípico, queda sujeto a las normas estipuladas en nuestro ordenamiento jurídico civil, artículo 1351 y siguientes (Libro VII Fuentes de las Obligaciones), en lo concerniente a su extinción (resolución, rescisión, conclusión), idem otros aspectos colaterales.

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